Jusinnlegg: Rettslige vurderinger av koronaviruset i bygg og anlegg

Også i Kluge Advokatfirma står vi midt oppe i en rekke problemstillinger knyttet til hvordan denne situasjonen bør håndteres.

I media ser vi at det skrives og sies en del om hvilke rettslige implikasjoner dagens situasjon fører til.

Etter vårt syn er det grunn til å kommentere enkelte deler av de rettslige vurderingene som har fremkommet.

I det følgende vil vi først kortfattet angi de rettslige utgangspunktene. Deretter kort kommentere praktiske typetilfeller, og gi noen kortfattede råd til både entreprenører og byggherrer for en håndtering av koronasituasjonen.

Rettslige utgangspunkter

• Grunnlag for fristforlengelse ved force majeure

Det grunnleggende utgangspunktet i entrepriseretten er at hver av partene har risikoen for sine egne ytelser, og som man dermed er nærmest til å påvirke.

Et unntak fra dette utgangspunktet er situasjonen der ytelsene påvirkes av ekstraordinære ytre omstendigheter, som eksempelvis utbruddet av en pandemi som koronaviruset.

NS-kontraktene gir partene rett til fristforlengelse ved denne type force majeure-begivenheter, se f.eks. NS 8407 pkt. 33.3.

Oppsummert og noe forenklet er vilkårene for fristforlengelse på force majeure-grunnlag følgende:

• Fremdriften må hindres
• Følgene av hindringen må ikke med rimelighet kunne overvinnes
• Hindringen burde ikke vært tatt i betraktning ved avtaleinngåelsen
• Hindringen må ligge utenfor partens kontroll

Bestemmelsen om force majeure er en unntaksregel, og det er antatt i teorien at terskelen for å kunne påberope force majeure som grunnlag for fristforlengelse er relativt høy; også i entrepriseforhold.

I kjøpsforhold er terskelen trolig enda høyere. Selve vurderingen av vilkårene for force majeure vil alltid bero på både et rettslig og et faktisk skjønn.

Det fjerde vilkåret om hendelser utenfor partenes kontroll vil normalt være oppfylt i tilfeller hvor en epidemi/pandemi tilfredsstiller de øvrige tre vilkårene for ansvarsfritak.

Vi vil derfor fokusere på de tre første vilkårene her.

Først og fremst må sykdomssituasjonen føre til en hindring, og følgene av hindringen må ikke med rimelighet kunne overvinnes.

Det som er sikkert er at det ikke stilles krav om en «absolutt» hindring, som gjør oppfyllelse umulig.

Samtidig må terskelen ligge ganske høyt. Hva gjelder kravet om at hindringen må ligge utenfor partens kontroll, er utgangspunktet at sykdom i organisasjonen er partens egen risiko. Fravær som følge av sesongbetont influensa vil derfor normalt ikke være en hindring utenfor kontroll.

Det er likevel lagt til grunn at dette kan stille seg annerledes dersom årsaken til manglende tilgang på arbeidskraft skyldes et ekstraordinært forhold, slik som en epidemi/pandemi.

Et av hovedformålene med force majeure-reguleringer er å unngå at én av partene må bære hele byrden som oppstår ved ekstraordinære, uforutsette begivenheter.

Pandemier oppstår typisk noen få ganger per århundre og spredningen starter typisk plutselig og uventet.

International Chamber of Commerce har utarbeidet en standardbestemmelse om ansvarsfritak i force majeure-tilfeller.

Denne bestemmelsen konstaterer uttrykkelig at epidemier omfattes av force majeure-begivenheter, med mindre partene har avtalt noe annet. Dette taler også for at koronaviruset kan utgjøre en force majeure-begivenhet. Det må imidlertid foretas en konkret vurdering av hvordan bedriften rammes i det enkelte tilfelle.

Som nevnt ovenfor kreves det at hindringen «ikke med rimelighet kan overvinnes».

Dette vilkåret er oppfylt hvis oppfyllelse krever en uforholdsmessig innsats.

Blir byggeplassen stengt foreligger det klart nok en hindring, og vilkåret er oppfylt.

Blir én person syk, er ikke dette nødvendigvis en hindring utover det et normalt forsvarlig driftsopplegg må ta høyde for.

Blir flere personer satt ut samtidig, eller flere personer blir ilagt karantene, er man imidlertid over i en situasjon hvor sykdomssituasjonen kan anses som en hindring.

Dersom entreprenøren kan omdisponere egne ressurser, eller ved innleie/UE dekke opp de som er ute med sykdom, må nok dette på den annen side forventes utført, selv om det kan føre til økte kostnader. Det blir som nevnt en konkret vurdering hvor «offerterskelen» må gå.

Det kreves videre at hindringen ikke kunne vært i betraktning ved avtaleinngåelsen.

Generelt sett kan man ikke forvente at partene tar hensyn til sjeldne begivenheter som oppstår noen få ganger pr århundre ved inngåelse av avtaler. Dette kan stille seg annerledes i tilfeller hvor avtale blir inngått etter at faren for epidemi/pandemi er mer eller mindre allment kjent, for eksempel for avtaler som er inngått i februar 2020 eller senere.

Avtaler som inngås denne våren bør uttrykkelig regulere risikoen for slike hindringer. Dette skaper helt spesielle utfordringer knyttet til pågående konkurranser. Utfordringene bør løses av oppdragsgiver, da alternativet vil medføre forskjellige varianter av forbehold fra leverandørene.

Kort oppsummert vil en epidemi/pandemi kunne gi grunnlag for fristforlengelse. Forutsetningen er at fremdriften faktisk blir hindret, og at sykdommen gjør at det ikke med rimelige tiltak er mulig å erstatte arbeidskraften (sikre fremdriften).

I dette ligger at force majeure stort sett er aktuelt der oppfyllelse av forpliktelser krever innsats fra arbeidere; altså typisk i entrepriseytelser.

Annerledes kan det stille seg for leveranser av / leie av utstyr og materiell; som brakkerigger, kraner, eller andre innsatsfaktorer for produksjon enn timeverk.

Dersom realytelsen ikke involverer timeverk, eller ved pengeforpliktelser, vil utgangspunktet være at det ikke foreligger noen hindring for oppfyllelse.

Tid, men ikke kostnader

Etter NS-kontraktene gir krav iht. force majeure rett til fristforlengelse, men ikke tilleggsvederlag. Det vises til NS 8407 pkt. 33.3 siste ledd:

«Partene har ikke krav på justering av vederlaget som følge av fristforlengelse etter denne bestemmelsen»

Fremdriftshindringen gir dermed krav på fristforlengelse, slik at forsinkelsen ikke kan bli sanksjonert med dagmulkt/erstatningsansvar. Tilsvarende vil byggherrens svikt av leveranse av tegninger i en utførelsesentreprise eller svikt i annen medvirkning f.eks. leveranse av byggherrelevertmateriell pga. force majeure kun gi entreprenøren rett på fristforlengelse ikke vederlagsjustering.

Dette innebærer videre at de økte kostnadene som forsinkelsen, og den forlengede driftsperioden medfører, ikke kan kreves kompensert av noen av partene. Bakgrunnen for dette er at force majeure anses for å være en ytre omstendighet som begge parter er like nærme til å bære konsekvensene av. Både entreprenøren og byggherren må derfor dekke egne kostnader (f.eks. forlenget rigg og drift). Der det er avtalt særskilte rigg og drifts klausuler kan dette stille seg annerledes.

Vi registrerer at enkelte har gjeldende at «myndighetspålegg», for eksempel pålagt karantene i forbindelse med korona-pandemien, utgjør myndighetspålegg som byggherren skal bære risikoen for. Etter vårt syn er at dette neppe korrekt. Et slikt pålegg fra myndighetene er et resultat av en force majeure-begivenhet, hvor det er force majeure-begivenheten som er den utløsende årsak. Reglene om force majeure inneholder spesifikke bestemmelser om rettslige konsekvenser av force majeure-omstendigheter, og må ved motstrid ha forrang foran generelle regler om pålegg fra myndighetene. Det faktum at pålegg fra myndigheter vil være av betydning for innholdet i ytelsen, og ikke tidspunktet ytelsen leveres, underbygger dette. Løsningen følger også av alminnelige avtalerettslige tolkningsregler om at spesifikk regulering går foran det generelle, se for eksempel NS 8405 punkt 3.2 tredje ledd.

Dersom det påløper ekstra kostnader for entreprenøren, typisk for å sikre bygget og byggeplassen i en periode, så kan nok dette stille seg annerledes (se nedenfor).

Varsel om krav på fristforlengelse

De alminnelige varslingsreglene gjelder også for fristforlengelser på grunn av korona-virus/force majeure. Dette følger av NS 8407 pkt. 33.4, og må selvsagt overholdes. Vi anbefaler å varsle tidlig og generelt, og følge opp spesifikt etter hvert som konsekvensene inntrer. Varsel er dialog, og dialog er åpenbart veien å gå for både byggherrer, entreprenører og andre involverte.

Enkelte Typetilfeller

• Sikring av byggeplass

Dersom byggeplassen må stenges ned som følge av virusutbruddet kan det oppstå ekstra kostnader for å sikre byggeplassen.

Ordinære utgifter til sikring av byggeplassen vil i de aller fleste tilfeller dekkes av rigg- og driftsklausuler.

Det kan være behov for å stenge av byggeplassen midlertidig i forbindelse med smitte og/eller karantene, noe som kan medføre behov for ekstraordinære sikringstiltak.

I slike tilfeller må det foretas en konkret vurdering av tiltakene som iverksettes og hvorvidt disse omfattes av kontraktens vederlagsmekanismer.

Uforutsette sikringstiltak som entreprenøren må utføre for å kunne stenge ned byggeplassen vil etter vårt syn kunne utgjøre endringer gir rett til tilleggsvederlag. Dette må i så fall varsles i tråd med kontraktens regler om varsling av endringer.

Betaling for ytelser man ikke har mulighet til å bruke

Partene plikter i utgangspunktet å oppfylle sine kontraktsforpliktelser i tråd med avtalen. I force majeure-situasjoner vil det ofte oppstå tilfeller hvor én leverer eller står klar til å levere sin ytelse, men medkontrahenten har ikke mulighet til å dra nytte av ytelsen.

Det kan for eksempel være et bemanningsbyrå som leier ut ansatte til et byggeprosjekt, hvor en entreprenør har bestilt et gitt antall fagarbeidere. Etter at mannskapet har ankommet byggeplassen, blir det nødvendig å stanse all byggeaktivitet på grunn av pandemien. Et annet eksempel er et firma som leier ut tårnkraner eller stillaser, og som har rigget disse – klar for bruk.

Entreprenøren kan imidlertid ikke benytte utstyret fordi byggeplassen plutselig blir stengt på grunn av korona-pandemien. Et tredje eksempel er en utleier som leier ut brakker, eller lokaler, hvor leietaker ikke får bruk for brakker eller lokaler på grunn av pandemien.

I disse tre eksemplene har utleier av mannskap, tårnkraner, stillaser eller brakker/lokaler stilt sin ytelse til disposisjon for leietaker. Det klare utgangspunktet er at partene plikter å betale for ytelser selv om de er avskåret fra å benytte dem. Partene er også ansvarlige for egen økonomi og evne til å betale for ytelser de har bestilt. Utgangspunktet er dermed at man har plikt til å betale selv om man ikke får mulighet til å benytte ytelsen man har bestilt.

Læren om bristende forutsetninger, eventuelt avtaleloven § 36, åpner for å revidere avtaler hvor det oppstår uventede hendelser som får negative konsekvenser for partene i et kontraktsforhold. Noe forenklet må det foreligge en bristende forutsetning (i dette tilfellet at ytelsen man har bestilt ikke kan benyttes) som har vært motiverende for parten (altså at man ikke ville bestilt ytelsen hvis man hadde visst at man ikke kunne bruke den). I tillegg må forutsetningssvikten være relevant, som sikter til en bred skjønnsmessig vurdering av hvem som bør bære risikoen.

Vi tror det vil oppstå mange tvister hvor én av partene betaler for ytelser – enten innleid mannskap, tårnkraner, stillaser eller lokaler – som de er avskåret fra å benytte. I slike tilfeller kan læren om bristende forutsetning være et mulig rettsgrunnlag for å omfordele risikoen – helt eller delvis. Avtaleloven § 36 kan føre til samme resultat. Den praktiske konsekvensen kan i så fall bli at man unngår å betale full pris for noe man likevel ikke benytter seg av.

Svikt ved byggherrens leveranser

Koronaviruset kan i prinsippet ramme også byggherrens ytelser. Byggherren har eksempelvis i utførelsesentrepriser plikt til å levere prosjekteringsunderlag.

Det fremgår av NS 8405 punkt 24.3 at partene har krav på fristforlengelse dersom «fremdriften av deres forpliktelser hindres av forhold utenfor deres kontroll».

Dette vil blant annet kunne omfatte forsinket produksjon av prosjekteringsunderlag som følge av at byggherren blir rammet av koronavirus. Også byggherren kan altså ha rett til fristforlengelse for de leveranser som byggherren er ansvarlig for overfor entreprenøren.

Force majeure-terskelen vil her være den samme som for entreprenøren – ikke enhver negativ påvirkning som følge av koronavirus vil gi rett til fristutsettelse.

Byggherren må altså blant annet iverksette tiltak for å minimere de negative konsekvensene som virusutbruddet påfører fremdriften.

Vi viser her til gjennomgangen av vilkårene for ansvarsfritak basert på force majeure ovenfor.

Arbeidstakere som pålegges karantene

At denne type pålegg er en «hindring utenfor» partenes kontroll er etter vårt syn ikke tvilsomt. Spørsmålet som antagelig vil oppstå er på hvilket tidspunkt parten ikke hadde mulighet til å overvinne konsekvensene av hindringen.

Dette vil bero på en konkret vurdering, hvor det er nærliggende å se hen til hvor stor andel av de ansatte i et prosjekt som blir satt i karantene. Dersom fem prosent av de ansatte blir satt i karantene, vil man ofte kunne overvinne negative konsekvenser ved at de øvrige ansatte arbeider noe lengre arbeidsdager.

Stenger på den annen side samtidig skoler og barnehager, slik at de ansatte tvert imot også må ta seg av barn, kan den totale situasjonen selvsagt bli annerledes.

Vurderingen bør også se hen til de ulike oppgavene som de ansatte skal utføre. Dersom det kun er to elektrikere i et prosjekt, og én av disse blir satt i karantene, kan innvirkningen bli stor selv om de øvrige ansatte fortsatt kan stille på arbeidsplassen.

Det er videre naturlig å legge vekt på om det er mulig å avhjelpe ulempene som følge av karantene ved alternative tiltak, for eksempel ved å leie inn personale fra andre bedrifter. Det kan for eksempel være krevende å erstatte en prosjektleder som har opparbeidet seg detaljkunnskap om et prosjekt. Dette kan stille seg annerledes dersom det er mulig å leie inn personale som kan utføre oppgavene til én eller flere ansatte som blir satt i karantene.

Force majeure hos underleverandører

En praktisk viktig situasjon er at en underentreprenør eller leverandør blir rammet av koronaviruset.

Dette kan igjen gjøre det vanskelig eller umulig for entreprenøren å oppfylle sine forpliktelser overfor byggherren.

Det grunnleggende utgangspunktet i norsk rett er at partene er fullt ut ansvarlig for forsinkelser som skyldes underleverandører, på samme måte som om de skyldes parten selv.

Force majeure hos underleverandører kan imidlertid gi partene rett til fristforlengelse mv. Det avgjørende er i så fall om både parten og partens kontraktsmedhjelper oppfyller vilkårene ved å påberope seg force majeure, altså at det foreligger en hindring utenfor vedkommendes kontroll som ikke med rimelighet kunne forutses eller overvinnes. (Her er det nyanseforskjeller mellom NS- og NTK-baserte kontrakter som vi av plasshensyn ikke drøfter nærmere her.)

Ved force majeure kan det tenkes at kontraktsparten har mulighet til å overvinne hindringen ved å engasjere en annen underleverandør som ikke er lammet av pandemien. Her må det foretas en konkret vurdering hvor man ser hen til de reelle mulighetene for å redusere de negative virkningene.

Før oppstart eller i tidlig fase av et byggeprosjekt kan det være enklere å engasjere en ny underleverandør sammenlignet med et byggeprosjekt som har kommet et stykke på vei.

Det må også sees hen til de reelle mulighetene for å engasjere en underleverandør. Det kan for eksempel tenkes at store deler av en bransje rammes noenlunde likt, slik at de reelle mulighetene for å engasjere en alternativ underleverandør ikke er til stede.

Omfanget av fristforlengelsene

Et spørsmål som helt sikkert vil dukke opp i en rekke byggeprosjekter i perioden fremover er omfanget av eventuelt fristforlengelseskrav.

NS-kontraktene inneholder ikke noen særregulering av denne type fristforlengelseskrav, og de må på samme måte som ellers vurderes ut ifra hvilken innvirkning forholdene har hatt på fremdriften.

Dersom byggearbeidene må stenges fullstendig ned pga. force majeure situasjonen vil vurderingen være relativt grei der man hver dag for dag gir grunnlag for fristforlengelse for del- eller sluttfrist.

Situasjonen blir derimot mer komplisert der kun deler av arbeidere hindres eller tilsvarende der kun deler av byggherrens leveranser svikter pga. force majeure. Omfang av eventuell svikt vil her måtte bero på konkret vurdering der det må føres bevis for hvor stor innvirkning «hindringen» har hatt på fremdriften. Begge parter bør her sørge for å sikre tidsnær dokumentasjon slik at det er lettere å oppnå en enighet i etterkant. Dette kan for eksempel gjøres ved å føre en grundig logg eller utarbeidelse av ukesrapporter som viser hvor mange medarbeidere som er påvirket av pandemien og hvordan, for eksempel hvem som er smittet, i karantene, eller rammet på andre måter.

Kan byggherren pålegge entreprenøren å hente inn forsinkelsene? Har entreprenøren rett til å forsere inn forsinkelsene?

Et spørsmål som antagelig også vil oppstå i etterkant av forsinkelsene på mange bygge og anleggsplasser er hvordan den oppståtte forsinkelse håndteres.

Byggherren kan ha et ønske om at prosjektet sitt ferdigstilles i tide eller i det minste med minst mulig forsinkelser.

Entreprenøren på sin side kan ønske å hente inn forsinkelser for å begrense eventuelle riggkostnader eventuelt påbegynne andre prosjekter.

Etter NS-kontraktene har byggherren en ensidig rett til å fastholde fristene, og derved å pålegge forsering selv om entreprenøren hadde krav på fristforlengelse.

Når det gjelder entreprenørens rett til å hente inn forsinkelser så står entreprenøren selvsagt fritt til å gjøre dette på egen regning.

Han kan imidlertid ikke hente inn forsinkelsene på byggherrens regning med mindre byggherren har avvist deler av et berettiget fristforlengelseskrav begrunnet i force majeure.

I en slik situasjon kan entreprenøren velge å se avslaget som et pålegg om forsering, og iverksette det som kalles en defensiv forsering på byggherrens regning. Før slik forsering igangsettes må dette varsles og kostnadene ved forseringen kan ikke overstige 130 prosent av potensiell dagmulkt.

Anbefalinger til håndtering - felles ansvar

Entreprenører og byggherrer som rammes av pandemien må gjøre en konkret vurdering av hvilke tiltak som bør iverksettes for å minimere negative konsekvenser av koronaviruset.

Alle aktører i bransjen oppfordres til å ta et felles ansvar for å hindre unødvendig usikkerhet.

På generelt grunnlag anbefaler vi:

• Byggherrer/oppdragsgivere bør ta ansvar for pågående konkurranser, og hindre uklarhet og mulig senere tvist ved å være tydelig på hvordan utviklingen av koronasituasjonen vil påvirke den senere kontrakt. Dette bør avklares nå, og før endelig tilbud inngis.

• Alle avtaler som inngås etter at pandemien oppstod, bør uttrykkelig regulere hvem som skal bære negative konsekvenser av koronaviruset. Reguleringen bør omfatte både tids- og kostnadsmessige konsekvenser.

• Alle aktører bør ta ansvar for situasjonen som har oppstått, og være innforstått med at terskelen for hva som utgjør en bristende forutsetning vil kunne få et nytt innhold etter at oppgjøret for koranapandemien er gjort opp.

• Entreprenører, og eventuelt også byggherre, og leverandører bør sende et nøytralt varsel som informerer medkontrahenten om at man opplever negative konsekvenser som følge av pandemien. Det første varselet kan utformes på en generell måte, da det kan være utfordrende å fastslå hvilke konsekvenser som kan oppstå på forhånd – og for å få i gang en god dialog.

• Alle parter bør holde alle andre parter løpende orientert om konsekvensene som sykdom/karantene har for byggeprosjektet. Dette kan for eksempel skje ved ukentlige rapporter som oversendes de øvrige partene i prosjektet. Disse bør utformes så konkret som mulig, slik at man sikrer god dialog og bevis dersom det skulle oppstå tvist i ettertid.

• Alle parter har en tapsbegrensningsplikt og bør aktivt gjøre det de kan for at de negative konsekvensene blir minimale.

• I etterkant av utbruddet vil det oppstå mange diskusjoner om omfanget av fristforlengelsene, og eventuelle tiltak som skal iverksettes for å hente inn hele eller deler av forsinkelsen.

• Dialog, og avtaler underveis i prosjektet - hvor man blir enige om hvordan den tids- og kostnadsmessige belastningen skal fordeles, anbefales.
  Å redusere usikkerhet og uklarhet bør være i alle parters interesse.