Advokat Tone Gjertsen
Advokatfirmaet Føyen Torkildsen AS
Kommunen skal ikke vurdere om foretaket er kvalifisert for arbeidet som skal utføres, men kun registrere de aktuelle ansvarserklæringene. Dersom kommunen, eksempelvis grunnet tidligere erfaring med foretaket, frykter at foretaket ikke er kvalifisert må kommunen først føre tilsyn med oppfyllelse av kvalifikasjonskravene, før kommunen kan frata ansvarsretten.
Endringene styrker og utvider den frivillige sentrale godkjenningsordningen med flere obligatoriske krav. De nye kravene skal dokumentere foretakets seriøsitet ved at foretaket ikke må ha forfalt eller ubetalt skatt, merverdiavgift, forskuddstrekk og arbeidsgiveravgift. I seg selv er dette gode tiltak, men det er vanskelig å se hvordan dette skal bidra til kvalitet i byggverk, noe som vel var hovedhensikten med innføringen av ansvarsrettsystemet i 1997.
At det tilføyes krav som ikke bidrar til hovedhensikten, er allikevel uproblematisk. Det som er mer bekymringsverdig er at endringen ser ut til å ha konsekvenser som antakeligvis ikke har vært tilsiktet eller er ønskelige. Grunnet at det er innført nye absolutte krav og at det ikke er gitt en overgangsordning vil dette for enkelte oppleves nærmest som et yrkesforbud da det ikke vil være praktisk mulig å tilpasse seg de nye kravene.
Manglende formalkompetanse sperrer muligheter for flinke fagpersoner?
Som en konsekvens av at kommunene ikke lengre skal behandle og vurdere ansvarsrettssøknader, bortfaller også noe av fleksibiliteten i vurderingen. Før endringene var det mulig for flinke fagpersoner/foretak å dokumentere i en konkret søknad at de hadde tilstrekkelig realkompetanse, selv om formalkompetansen manglet. Tidligere ordning åpnet for dette fordi kompetansekravene som nå er forskriftsfestet, kun fremkom i veiledningsteksten. Også tidligere ordning for sentral godkjenning åpnet for en konkret vurdering der lang og relevant erfaring kunne kompensere for manglende formell utdanning.
Etter gammel ordning kunne et foretak med sentral godkjenning for tiltaksklasse 2, etter særskilt søknad i en spesifikk sak få ansvarsrett (lokal godkjenning) i tiltaksklasse 3, eller få ansvarsrett for et annet fagområde enn det de hadde sentral godkjenning for. Eventuelt kunne foretaket ved bruk av en særlig kompetent underleverandør og ansvarsområdene overordnet ansvar for prosjektering eller utførelse oppnå ansvarsrett for høyere tiltaksklasser. Dette er ikke lengre mulig da kompetansekravene nå er absolutte og de overordnede ansvarsområdene er fjernet.
En konkret ansvarsrettssøknad (lokal godkjenning) muliggjorde en praktisk løsning dersom prosjektet ble utvidet/endret etter at ansvarlig foretak var engasjert, eller dersom det var aktuelt å kompensere for manglende formalkompetanse. Slik systemet er i dag, vil byggherre/tiltakshaver i slike tilfeller måtte engasjere nye foretak da det ikke er mulig for kommunen å gjøre konkrete vurderinger i den enkelte sak.
I og med at foretakene nå ikke skal søke om ansvarsrett, men erklære at det påtar seg ansvar er det ikke lengre rom for kommunal skjønnsutøvelse ved tildeling av ansvarsrett. Krav til utdanningsnivå og
antall års erfaring er nå direkte forskriftsfestet (SAK10 §§ 11-2 og 11-3). Kravene kan ikke etter en konkret vurdering oppfylles på en alternativ måte for annet enn tiltak i tiltaksklasse 1.
Konsekvensen av dette er at flinke fagpersoner som ikke oppfyller formalkravene, eksempelvis fordi de ikke har lang nok utdannelse, ikke lengre kan drive enkeltmannsforetak og/eller alene utgjøre faglig ledelse i foretakene.
Med bakgrunn i at kompetansekravene ikke lengre er funksjonsrettet, men absolutte, er det også uklart om et foretak faktisk kan «nyttiggjøre seg» den betydelige praksisen til en medarbeider uten tilstrekkelig høy utdannelse. I dagens veiledning fremgår følgende:
«For å være relevant må praksis bygge på det utdanningsnivå som kreves, det vil si at praksis må være opparbeidet etter endt utdanning.»
Normal forståelse av dette må tilsi at dersom man ikke har formalkompetansen for å erklære ansvar i tiltaksklasse 3 (utdanning på universitetsnivå) er all erfaring fra prosjekter i tiltaksklasse 3 ikke lengre «relevant». Dersom en slik person, eksempelvis en ingeniør, etterutdannes til sivilingeniør, vil heller ikke en eventuell betydelig erfaring opparbeidet som ingeniør være relevant som grunnlag for ansvarserklæring i tiltaksklasse 3. Med et pennestrøk kan dermed 15-20 års erfaring bli «verdiløs».
Press om for lav tiltaksklasseplassering?
Tidligere ordning innebar et incitament til høy tiltaksklasseplassering, for å bygge opp praksis i «høyere tiltaksklasse». Dette kunne i blant medføre en høyere tiltaksklasse enn strengt tatt nødvendig. Det er vanskelig å se at en slik «overkvalifikasjon» har hatt negative konsekvenser. Ved ny ordning er det imidlertid fare for at blir presset vil gå motsatt vei, da det vil oppstå ønske om at lavest mulig tiltaksklasseplassering blir benyttet. Dette fordi det vil være mange foretak som ikke lengre kan påta seg oppdrag i de høyeste tiltaksklasser, og dermed er det sannsynlig at både foretaket og tiltakshaver/byggherre vil forsøke å presse tiltaket ned en tiltaksklasse. Over tid kan dette få negative konsekvenser for våre bygde omgivelser.
Ny ordning hindrer kompetanseoppbygging?
I tidligere veileder til SAK10 ble det fremhevet at lokal godkjenning kunne benyttes som et ledd i kompetanseoppbyggingen. Følgene er hentet fra veiledningen fra november 2010 da SAK10 var ny:
«Ved lokal godkjenning bør det i relevansvurderingen tas høyde for en hensiktsmessig og nødvendig «knoppskyting» innen bygge- og anleggsbransjen. Ved lokal godkjenning er det derfor viktig å slippe til et foretak på nye områder der dette anses faglig forsvarlig. Ved lokal godkjenning er det først og fremst foretakets evne til å gjennomføre det aktuelle tiltaket som vektlegges.»
I og med de absolutte kravene, er en slik mulighet ikke lengre aktuell. Det er heller ikke mulig å jobbe seg oppover og selv med universitetsutdannelse vil det ikke være mulig å starte som gründer.
En annen konsekvens av den nye ordningen, er at den ikke åpner for en praktisk løsning for lavere tiltaksklasser dersom noen eksempelvis har høyere utdannelse enn det som kreves, men ikke tilstrekkelig erfaring. Kan eksempelvis en sivilingeniør med 4 års erfaring erklære ansvar som prosjekterende i tiltaksklasse 2 (forskriftens krav er utdannelse på ingeniørnivå og 6 års erfaring)?
Kommunen kan ikke nekte ansvarsrett og kan først frata ansvarsrett etter gjennomført tilsyn
I og med at det ikke lengre skal søkes om lokal godkjenning (ansvarsrett), har kommunene mistet et viktig virkemiddel for å skalte ut dårlige foretak så tidlig som mulig i prosessen. Slik det nye systemet er, må kommunene dersom de eksempelvis mener foretaket ikke har tilstrekkelig kompetanse eller de har dårlig erfaring med foretaket i tidligere saker, først føre tilsyn og påvise feil, før de eventuelt kan frata ansvarsrett.
Dette betyr at den reelle ansvarsrettsavgjørelsen skytes ut i tid, og at det er større risiko for at ansvarsretten blir fratatt etter at foretaket har startet arbeidet i prosjektet, med de konsekvenser det vil få for byggherre og foretak. Det er vanskelig å se den samfunnsøkonomiske gevinsten med dette og det er svært tvilsomt om dette vil bidra til bedre bygg. Bedre bygg var hensikten med innføringen av ansvarsrettsystemet i 1997.
Ved at tilsyn med oppfyllelse av kompetansekrav «erstatter» godkjenning er det fare for at forebyggingen som lå innbakt i det gamle systemet blir borte. Riktignok risikeres overtredelsesgebyr i tillegg til mulig erstatningskrav fra tiltakshaver dersom uriktig ansvar erklæres, men det kan stilles spørsmål ved om dette er tilstrekkelig til å avskrekke useriøse aktører.
I tidligere ordning kunne kommunene kreve uavhengig kontroll dersom de var usikre på om foretaket hadde tilstrekkelig kompetanse eller kommunen hadde dårlig erfaring med foretaket. Slik den nye ordningen er, vil kommunene først måtte føre tilsyn for å «finne feil» for å kunne bruke dette virkemidlet.
Sentral godkjenning etter gammelt system er ikke nødvendigvis tilstrekkelig
Som nevnt over kunne lang erfaring etter en konkret vurdering tidligere danne grunnlag for sentral godkjenning. Mange foretak har sentral godkjenning som er tildelt etter gammelt system, da godkjenningen løper i tre år. De nye absolutte kravene gjelder imidlertid fra nyttår, uten overgangsordning. Det betyr at foretak som skal erklære ansvar nå, ikke nødvendigvis kan bygge på sin sentrale godkjenning dersom den ikke er basert på de samme kravene. Som allerede nevnt risikeres overtredelsesgebyr ved feil ansvarsrettserklæring.
Mulig løsning – større mulighet for konkret vurdering av kompetanse
Det er et umiddelbart behov for å bøte på de mer akutte problemene den nye ordningen medfører, men det er også behov for en mer langsiktig praktisk løsning. Med tanke på at noe av hensikten med den nye ordningen skal være å styrke sentrale godkjenning, vil det være naturlig å se på om det ved sentral godkjenning kan være mulig å la langvarig, relevant praksis kompensere for manglende formalkompetanse. Dette vil langt på vei avhjelpe problemene som er beskrevet her. Samtidig vil det gjøre sentral godkjenning mer attraktivt og ytterligere styrke sentral godkjenning som et kvalitetsstempel. Eventuelt kan det åpnes for at kommunen kan gjøre dette, etter søknad for alle tiltaksklasser, slik det er gjort for tiltaksklasse 1.
