Prosjektsamarbeid: Konkurransetilsynet må gi bedre veiledning

Konkurranselovens forbud mot konkurransebegrensende avtaler bestemmer om prosjektsamarbeid er lovlig eller ikke. Bestemmelsen er skjønnspreget samtidig som overtredelse åpner for høye bøter, personlig straffeforfølgelse, erstatning, tap av goodwill og avvisning i offentlige anskaffelser. Med ordene til tidligere US Deputy Attorney General, Paul McNulty: "If you think compliance is expensive – try non-compliance".

Det er derfor avgjørende at Konkurransetilsynet gir riktig og presis veiledning. Konkurransetilsynets veileder om prosjektsamarbeid fra 2014, og norsk rettspraksis til dags dato, tilfører imidlertid lite hva gjelder de områdene som i hverdagen reiser størst utfordringer: At rene kartellavtaler er ulovlige, mens en snekker og en rørlegger lovlig kan levere på samme prosjekt forstår de fleste. De mer utfordrende problemstillingene dekker spørsmål som: Når kan konkurrenter, som rent teknisk kan levere på egen kjøl, likevel samarbeide for å øke kvaliteten på leveransen, imøtekomme kundens særlige preferanser eller søke spredning av økonomisk risiko?

Etter påtrykk fra næringslivet har tilsynet nylig forsøkt å gi ytterligere veiledning gjennom foredrag i NHO-regi av konkurransedirektøren, lansering av en nettside om prosjektsamarbeid på tilsynets hjemmeside og i en kronikk på Bygg.no, "Kan vi samarbeide?".

Konkurransetilsynet skal ha honnør for forsøket, men de kommer ikke i mål.

Konkurransetilsynets uttalelser er uegnet som veiledning og kan være ulovlige

Konkurransetilsynet har en veiledningsplikt etter konkurranseloven. I tillegg følger det av Nærings- og fiskeridepartementets tildelingsbrev for 2018 at Konkurransetilsynets saksbehandling skal ha faglig kvalitet på høyt internasjonalt nivå. Loven, regjeringen og samfunnet stiller med andre ord krav til Konkurransetilsynet om riktig og god veiledning. I tillegg oppstiller EØS-konkurransereglene, artikkel 3 (2) i forordning 1/2003, et forbud mot nasjonal håndheving som er strengere enn praksis etter EU-reglene.

En alminnelig utfordring med konkurranserettslig veiledning er at den ofte enten blir så generell at den ikke har noen praktisk verdi, eller at den blir så streng at den mister de sentrale vurderingstemaene, i verste fall slik at den er ulovlig etter EØS-retten. Det er eksempelvis slik at den største kartellundersøkelsen i verden i perioden 2012 – 2018 som (også) rettet seg mot norske foretak, den såkalte Maritime Car Carrier-saken, nettopp var relatert til ulike former for anbuds- og prosjektsamarbeid mellom konkurrenter. Verken Europakommisjonen, eller noen av de mer enn ti andre konkurransemyndighetene i dette globale sakskomplekset for den sakens skyld, håndhevet kartellreglene så strengt som det norske Konkurransetilsynet legger opp til i sin kronikk på Bygg.no. Europakommisjonen la eksempelvis til grunn at kundestyrt konkurrentsamarbeid var greit, mens Konkurransetilsynet synes å innta en betydelig strengere holdning.

Konkurransetilsynets siste uttalelser er så strenge at de fort kan ramme prosjektsamarbeid som er ønsket av oppdragsgiver og samfunnet. Det er et stort problem. Problemet kan bare løses med bedre veiledning.

Se til bransjen – og til Danmark

En enkel løsning er å se til Danmark. Den danske Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen arbeider for tiden med et utkast til veiledning om "Konsortiesamarbejde", basert på en lovbestemmelse som er identisk med den vi har i Norge. Selv om den danske veiledningen ennå ikke foreligger i endelig versjon fremgår det allerede av utkastet at danskene legger opp til en betydelig mer nyansert tilnærming enn Konkurransetilsynet. Danske myndigheter har samtidig presisert bagatellreglene, dvs. når et samarbeid er så ubetydelig at konkurransereglene ikke kommer til anvendelse overhodet, og indikert hvilke saker tilsynsmyndigheten vil prioritere å etterfølge. Eksempelvis uttrykker utkastet "Hvis konsortiet består af virksomheder med små markedsandele, og der har været effektiv konkurrence om de eller det relevante udbud, vil dette ligeledes reducere sandsynligheden for, at der afsættes ressourcer til sagen". Samlet sett gir den danske tilnærmingen en god og riktig indikasjon på hvor "linjen i sanden" i praksis trekkes.

I tillegg er det hensiktsmessig at Konkurransetilsynet gir presis veiledning for enkelte typetilfeller som byggenæringen og anleggsbransjen møter i hverdagen, og gjerne i dialog med bransjen, eksempelvis: Hva betyr det at en offentlig oppdragsgiver åpner for konkurrentsamarbeid, dvs. er det relevant hvis en offentlig oppdragsgiver selv gir uttrykk for at visse former for samarbeid er ønskelig? Hva betyr det at en privat oppdragsgiver åpner for konkurrentsamarbeid? Siden anskaffelsesreglene ikke gjelder private oppdragsgivere med den følge at private står fritt til å foreta direkteanskaffelser, skulle det være liten grunn til at konkurransereglene avskjærer kundestyrt samarbeid i privat sektor, eller? Ved større entrepriser, hva er terskelen for at en nasjonal entreprenør, som strengt vurdert kan levere på egen kjøl, likevel kan knytte til seg en mindre, lokal aktør for å øke kvaliteten på deler av tilbudet?

Konkurransetilsynet må vise både evne og vilje til å gi veiledning også på de vanskelige områdene innen prosjektsamarbeid. Det finnes ingen legitim grunn til at Konkurransetilsynet ikke skal gjøre dette. Det er heller ikke slik, noe tilsynet synes å indikere, at veiledning fra bransjeorganisasjoner eller advokatfirmaer kan erstatte god og presis veiledning fra konkurransemyndighetene selv.

Riktig og presis veiledning vil gi nødvendig rettslig forutsigbarhet for næringslivet, samtidig som tilsynet vil oppfylle de krav som stilles til dem – fra samfunnet generelt og regjeringen spesielt – om å levere faglig kvalitet på høyt internasjonalt nivå.

Derfor er det å håpe at Konkurransetilsynet leverer på denne bestillingen.