Innlegg: Høyere terskel for erstatning for tapt fortjeneste i anskaffelser?

Kort om saken
Kommunene Sørfold og Fauske kunngjorde i 2019 en konkurranse om en fireårig rammeavtale om tømming av slam fra private septikkanlegg. Det var to tilbydere i konkurransen – Perpetuum og Stoklands. Det eneste tildelingskriteriet var pris.

Perpetuum ble, ved evalueringen av tilbudene, ansett for å ha lavest pris. Konkurransen ble imidlertid avlyst, som følge av en klage fra Stokland. Begrunnelsen var at det hadde vært uklarhet knyttet til hvilken konkurranseform som gjaldt.

Etter at det var avholdt ny konkurranse, ble Stoklands tildelt kontrakten.

Perpetuum brakte saken inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA), som, basert på den begrunnelsen som var gitt, slo fast at den første konkurransen var blitt avlyst uten saklig grunn.

Perpetuum krevet så erstatning for tap av fortjeneste på kontrakten – såkalt positiv kontraktsinteresse.

Kommunene avviste kravet under henvisning til at det var riktig å avlyse den første konkurransen. Som ny begrunnelse for avlysning ble det anført at det var uklarhet i prisskjemaet som medførte at det uansett var en plikt til å avlyse den første konkurransen.

Hovedspørsmålet i saken var om det kan kreves erstatning for positiv kontraktsinteresse når tildeling av kontrakten til den aktuelle tilbyderen ville ha vært i strid med anskaffelsesregelverket.

Vilkår for erstatning for tapt fortjeneste

Utgangspunktet er at 3 vilkår må være oppfylt for at en leverandør skal ha krav på erstatning for positiv kontraktsinteresse (tapt fortjeneste), jf. HR-2019-1801-A (Fosen-Linjen):

1. Det må foreligge et tilstrekkelig kvalifisert brudd
2. Det må foreligge klar sannsynlighetsovervekt for at tilbyder hadde vunnet konkurransen dersom bruddet/feilen tenkes bort
3.Det må foreligge et økonomisk tap – tapt fortjeneste

Spørsmålet er imidlertid om det er grunnlag for å kreve erstatning for positiv kontraktsinteresse i et tilfelle der oppdragsgiver først i ettertid påberoper seg et grunnlag som viser seg å gi plikt til avlysning,

Ikke grunnlag for å kreve erstatning for tapt fortjeneste dersom konkurransen skulle avlyses som ulovlig
Høyesterett kom i Perpetuum-saken til at selv om det på avlysningstidspunktet ble benyttet en annen (og urettmessig) begrunnelse for avlysning, var det ikke grunnlag for å kreve erstatning for tapt fortjeneste når det i ettertid viste seg å foreligge en avlysningsplikt, men på et annet grunnlag. Høyesterett begrunner avgjørelsen blant annet som følger:

«Utgangspunktet er at det er den berettigede forventning som fortjener vern. Noen slik forventning foreligger etter min mening ikke når konkurransen – som her forutsatt – etter regelverket skulle avlyses som ulovlig. At det var en feil ved den opprinnelige begrunnelsen for avlysningen, rokker ikke ved dette.»

Spørsmålet er om avgjørelsen også kan trekkes lenger enn til bare å gjelde tilfeller hvor kontrakten faktisk ble avlyst, dvs. til også å gjelde tilfeller hvor det forelå en plikt til å avlyse, men kontrakt likevel ble signert?

Det kan for eksempel tenkes at det etter at oppdragsgiver har inngått kontrakt viser seg at valgte leverandør skulle vært avvist eller at evalueringen var i strid med regelverket. Den forbigåtte tilbydere fremmer krav om erstatning for positiv kontraktsinteresse. Oppdragsgiver oppdager deretter at det forelå en vesentlig feil ved konkurransen som innebar at det hadde vært en plikt til å avlyse konkurransen. Vil det være grunnlag for å kreve erstatning for den positive kontraktsinteresse i et slikt tilfelle – altså der oppdragsgiver ikke har avlyst konkurransen, men inngått kontrakt?

Tilstramming for leverandører mot tidligere praksis?
Dersom man ser på Høyesteretts begrunnelse, synes det som om det aldri vil være grunnlag for å kreve erstatning for tapt fortjeneste, hvis det viser seg at oppdragsgiver har begått feil som medførte en plikt til å avlyse konkurransen.

Tidligere synes domstolene å ha lagt til grunn at så fremt kontrakt først er inngått, så kan ikke oppdragsgiver høres med at de skulle ha avlyst konkurransen, se f.eks. sak LH-2010-116189. Tanken har vært at dersom man ser bort fra feilen (f.eks. manglende avvisning av valgte leverandør, ulovlig evaluering osv.), så ville oppdragsgiver ha inngått kontrakt med nr. 2, og ikke avlyst konkurransen. Oppdragsgiver skal da ikke kunne slippe unna et erstatningskrav ved å vise til at man skulle ha avlyst konkurransen.

For leverandørmarkedet har en slik tilnærming virket fornuftig – man vurderer erstatning ut fra et realistisk hendelsesforløp. -Men for oppdragsgiversiden har det kanskje skurret litt. I realiteten innebærer en slik tankegang at man tenker bort den ene feilen (typisk manglende avvisning, ulovlig evaluering mv.), men man tenker ikke bort den andre feilen (manglende avlysning av en konkurranse i et tilfelle der det forelå avlysningsplikt).

Dersom Høyesteretts avgjørelse skal tas på ordet, vil man nå uansett gå bort fra den tidligere tilnærmingen. Det vil ikke lenger være behov for å vurdere om det foreligger klar sannsynlighetsovervekt for at tilbyder hadde vunnet konkurransen dersom bruddet/feilen tenkes bort. For det tilfellet konkurransen skulle ha blitt avlyst som ulovlig, har ikke tilbyder nr. 2 en berettiget forventning om kontrakt som fortjener erstatningsmessig vern.

Prosessrisiko og konsekvenser
Med andre ord, for oppdragsgivere innebærer dette at man kan ha mulighet til å unngå et erstatningskrav for tapt fortjeneste, dersom det i ettertid viser seg at man begikk andre feil i konkurransen som innebærer at konkurransen skulle ha vært avlyst.

For leverandørene innebærer dommen derimot, at terskelen for å kreve erstatning for positiv kontraktsinteresse har blitt høyere. Før man tar ut et slikt erstatningssøksmål, bør man alltid vurdere om det kan være «skjulte» feil ved konkurransen, som innebærer at den skulle ha vært avlyst.

Dette er et leserinnlegg og meninger i innlegget står for forfatterens regning.