Innlegg: Utenlandske entreprenører, regelverk og politikk

Samtidig avslørte NRK på søndag at Oslo kommune stilte krav for å forhindre et bestemt kinesisk selskap fra å vinne et anbud om bygging av ny vannforsyning. Sakene gir innblikk i interessante vurderinger som offentlige byggherrer står overfor ved sine anskaffelser. Spørsmålet om oppdragsgivere skal ønske velkommen kinesiske entreprenører, og entreprenører fra andre land uten avtale med Norge, er en gjenganger. Praksisen fra oppdragsgiverne er sprikende og uforutsigbar. Sikkerhetshensyn var grunnen til at det kinesiske selskapet var uønsket av Oslo kommune, og kommunen baserte seg på råd fra Nasjonal sikkerhetsmyndighet. Slike hensyn bør selvsagt være styrende, og påberopes også fra politisk hold i saken om Stad skipstunnel. Vår erfaring er at oppdragsgivere ofte har andre grunnlag for enten å ønske tredjelandskonkurranse velkommen eller ikke. Og ofte har ikke oppdragsgiver tenkt gjennom hvordan de skal forholde seg til slike tilbud.

Norske entreprisekontrakter er interessante for aktører fra en rekke land, både innenfor og utenfor EU og andre frihandelsavtaler. Da er det uheldig at det virker vilkårlig om aktørene er velkomne til å by på kontraktene. Statens vegvesen avviste nylig den spanske entreprenøren Aldesa fra en konkurranse, fordi selskapet er majoritets-eid av den kinesiske stat. Selskapet har tidligere vunnet flere konkurranser i Norge. Mange husker kontroversene ved Beitstadsundbrua, der fylkeskommunen i Nord-Trøndelag ønsket å utestenge en kinesisk entreprenør, men nye Trøndelag fylkeskommune bestemte at selskapet likevel ikke skulle avvises og dermed fikk tildelt kontrakten. Den varierende praksisen er vanskelig å forholde seg til for tredjelandsleverandørene, men også for norske samarbeidsparter, konkurrenter og for oppdragsgiverne selv. I tillegg kommer praksisens problematiske snev av praktisk utenrikspolitikk. Det er bare å lese uttalelsen fra den kinesiske ambassaden til NRK nylig.

Utgangspunktene er enkle. Tredjelandsleverandører kan delta i norske konkurranser, men oppdragsgivere kan avvise dem. Rettere sagt; når slike leverandører blir avvist, mangler de rettigheter etter anskaffelsesregelverket til å få omgjort beslutningen, eller til å angripe en uriktig beslutning om tildeling til en konkurrent. Offentlige oppdragsgivere har ikke plikt til å opplyse om tredjelandsleverandører er velkomne eller ikke, men de kan og bør opplyse om dette.

Ettersom Oslo kommune kan avvise tredjelandsleverandører uten rettslig risiko, men gikk omveien om kvalitetskrav for å forhindre det bestemte selskapet, er saken trolig mer kompleks enn ved første øyekast. Problemstillingen gjaldt kanskje hindring av at leverandøren organiserte tilbudet slik at rettigheter ble oppnådd. Anskaffelsesreglene gir rettigheter til «virksomheter som er opprettet i samsvar med lovgivningen i en EØS-stat og har sitt sete, hovedadministrasjon eller hovedforetak i en slik stat» eller som er gitt slike rettigheter etter andre internasjonale avtaler. Tredjelandsleverandører er altså alle de andre. Definisjonen viser at eierskap ikke er direkte relevant for om man er tredjelandsleverandør. Men når eierskap ikke definerer rettighetene, hvordan skal oppdragsgivere forholde seg til tilbud fra et europeisk datterselskap som støtter seg på morselskapet? Og hva med tilbud fra arbeidsfellesskap mellom en tredjelandsleverandør og en leverandør som er rettighetshaver? Regulering i den enkelte konkurranse kan vanskeliggjøre slike tilnærminger. Vår erfaring er imidlertid at problemstillingene sjelden er gjennomtenkt i forkant, og at responsen på ulike organiseringsformer er vanskelig å forutse.

Enda mer komplekst er det innenfor forsyningssektorene (vann- og energiforsyning, transport og posttjenester). Entreprisekontraktene i disse sektorene er underlagt et regelverk som gir oppdragsgiver rett til å avvise tilbud der verdien av varer med opprinnelse i tredjeland overstiger 50 %. Og hvis oppdragsgiveren ikke avviser et slikt tilbud, skal kontrakten tildeles et konkurrerende tilbud dersom prisforskjellen mellom dem er under 3 %.

Et annet spørsmål er om tredjelandsleverandøren oppnår rettigheter dersom oppdragsgiveren har besluttet at han er kvalifisert og invitert til å inngi tilbud. Også i slike tilfeller har leverandøren i ettertid blitt avvist, og oppdragsgivere har på tingrettsnivå fått medhold i at leverandøren mangler rettigheter etter anskaffelsesregelverket. Dermed er det også uavklart hvilke virkninger det har at konkurransegrunnlaget opplyser om at tredjelandsleverandører er velkomne.

Politiske spørsmål bør løses på politisk nivå. Utenlandske leverandørers tilgang til det norske offentlige markedet, som har nær sammenheng med norske leverandørers tilgang i utenlandske markeder, er utvilsomt et handelspolitisk spørsmål. Norske myndigheter har verken gitt regler eller avklaringer på om tredjelandsleverandører skal ønskes velkommen eller ikke, eller retningslinjer for hvilke vurderinger oppdragsgiverne skal gjøre. Spørsmålet virker overlatt til de enkelte offentlige oppdragsgivere, uten at disse har naturlige forutsetninger for å gjøre gode vurderinger, og til tross for mulige diplomatiske konsekvenser av beslutningene.

EU strever med de samme spørsmålene, og norske myndigheter avventer kanskje tiltak derfra. Et forslag til et internasjonalt anskaffelsesinstrument («IPI») ble foreslått allerede i 2016, men lå lenge brakk inntil det i 2022 ble vedtatt av EU-parlamentet. Enkelt sagt innebærer reglene at tilbud fra tredjelandsleverandører kan gis et pristillegg eller avvises, hvis det aktuelle tredjelandet ikke tillater EU-leverandører tilfredsstillende tilgang til sine offentlige kontrakter. Vinnende tilbud kan ikke sette ut mer enn 50 % av kontraktsverdien til underleverandører fra tredjeland, og bøtelegges strengt om dette ikke overholdes. EU-kommisjonen har også i 2019 utgitt en større veiledning om tredjelandsleverandørers deltakelse i europeiske anskaffelsesprosesser. Men veiledningen gjelder i hovedsak overholdelse av kvalitetskrav og -standarder, og mulighetene til å utelukke unormalt lave tilbud. EUs arbeid på dette området fokuserer ellers på å hindre subsidierte tilbud fra tredjelandsleverandører, som f.eks. i et forslag fra 2021.

For tredjelandsleverandører som skal ta stilling til deltakelse i ressurskrevende anskaffelsesprosesser, er det viktig å avklare både rettigheter og avvisningsrisiko. Det samme gjelder for norske samarbeidspartnere til slike leverandører. Henvendelser til de største norske oppdragsgiverne om slike avklaringer, på vegne av klienter, har dessverre vært nytteløse. Etter vårt syn bør lovgiver eller regjering komme på banen med avklaringer til oppdragsgiverne som sikrer forutberegnelighet om disse spørsmålene, og i det minste bør oppdragsgivere kunne avklare i den enkelte konkurranse hvordan en vil forholde seg til tilbud fra bestemte tredjelandsleverandører, slik at det ikke pådras bortkastede utgifter.

Dette er et leserinnlegg og meninger i innlegget står for forfatternes regning.