null
Innlegget er skrevet av advokat/partner Arne Sørsdahl og advokat Helene Aasland, Bing Hodneland advokatselskap DA.
Hva er problemet?
Entreprenøren må som kjent fremsette sine krav mot byggherren senest ved sluttoppgjøret (dvs. to måneder etter at byggeprosjektet er overtatt av byggherren). Kravet fremsettes ved å sende en sluttoppstilling med vedlagt sluttfaktura til byggherren. Krav som ikke medtas – og faktureres – går som hovedregel tapt ved preklusjon. Dette følger av de standardiserte kontraktsforpliktelsene i entrepriseforhold.
Byggekontrakter leveres normalt over en lengre periode. Prosjektene kjennetegnes ved at det underveis oppstår behov for endringer av arbeidsomfanget og ulike uforutsette forhold som nødvendiggjør krav om justering av avtalt vederlag. Det er gjerne her tvister knyttet til vederlaget oppstår.
Både opprinnelig avtalt vederlag og krav om vederlagsjustering blir normalt fakturert løpende under gjennomføringen. Løpende fakturering er nødvendig for å sikre entreprenørens likviditet.
Det er fakturaen som trigger entreprenørens momsplikt. Momsen skal betales på terminens oppgavefrist, uavhengig av om byggherren betaler.
Det er dette regelverket som sender entreprenøren ut i en likviditetsskvis. I praksis kan entreprenøren måtte legge ut for momsbeløpet i flere år mens partene tvister om kravets rettmessighet. Dette er urimelig, særlig i de tilfeller staten er byggherre.
Lovgiver forsøkte å løse problemet ved lovendringen som trådte i kraft 1. januar i år. Endringen gikk ut på at fakturaplikten (og dermed momsplikten) kan utsettes til fullføringen av arbeidet. Likviditetsproblemet er dermed fjernet fra selve byggeperioden. Men ikke for perioden fra fullføring til tvisten er avgjort. Hvis tvisten varer i flere år, er det perioden etter fullføring som skaper det største problemet.
Finanskomiteen har nå bedt regjeringen:
«foreta nødvendige forskrifts- og/eller regelendringer slik at innberetning og betaling av merverdiavgift ved bygge- og anleggsvirksomhet suspenderes inntil omtvistede krav er avklart».
Forslaget innebærer at entreprenøren skal slippe å legge ut momsen i påvente av at tvisten avgjøres. Dersom lovendringen gjennomføres, vil entreprenørenes likviditetsutfordringer knyttet til moms være historie.
Bransjens lovforslag
Bransjen selv, med MEF og NAF i front, har kommet med følgende forslag til ny lovtekst i bokføringsforskriften:
«Når kjøper bestrider krav om vederlag fremsatt av bokføringspliktige etter § 8-1-1, kan likevel salgsdokument for det omtvistede kravet utstedes senest en måned etter at kravets berettigelse er endelig avklart. Har bokføringspliktige etter § 8-1-1 mottatt det omtvistede beløpet skal faktura utstedes senest en måned etter at beløpet er mottatt». (vår understrekning)
Ovennevnte innebærer at problemet foreslås løst ved at fakturatidspunktet utskytes til tvisten er avgjort. Det er noe uklart hva som ligger i ordlyden «endelig avklart» i forslaget. Kreves skriftlig erkjennelse eller avtale, og hva med situasjonen hvor byggherren likevel ikke betaler. Enten fordi han ikke har betalingsevne eller fordi han pretenderer å ha motkrav. Det siste er dessverre svært vanlig. Byggherren erkjenner å være forpliktet til å betale entreprenørens sluttoppgjørskrav, men betaler det i motregning med en rekke mer eller mindre berettigede motkrav.
Betenkeligheter ved utskutt fakturering
Dersom den endelige lovteksten bygger på utskutt fakturatidspunkt, vil dette kunne få en rekke uforutsette konsekvenser.
Hovedregelen er at faktura skal utstedes snarest mulig og senest en måned etter levering. Fakturatidspunktet er følgelig systematisk knyttet til leveringstidspunktet. Plikten til å innberette og innbetale moms er i sin tur knyttet til fakturatidspunktet. Fakturatidspunktet er dessuten veiledende for bokføring og regnskapsføring av inntekter og kostnader.
En løsning basert på utskutt fakturering vil dermed bryte med både regnskapssystemet, bokføringssystemet og merverdiavgiftssystemet. I tillegg bryter modellen med bransjens egne standardiserte kontraktsbestemmelser, hvor sluttoppgjøret markerer siste frist for å fremsette krav. Bransjepraksis er som nevnt at krav fremsettes i faktura.
Vi stiller også spørsmål til hvordan en i praksis skal sørge for at byggherren betaler entreprenøren uten at det først utstedes faktura. Vår erfaring tilsier at de strenge kravene til dokumentasjon og kontroll av kravet, vanskelig kan løses på annen måte enn ved fakturering. En betaling som ikke knyttes direkte til en faktura vil også kunne skape etterfølgende uklarhet om hva som er betalt og hvilket arbeid betalingen gjelder.
Det må videre antas at Skatteetaten vil være skeptisk til utskutt fakturering, da manglende tidsnærhet mellom levering og fakturering/innberetning kan komplisere etatens kontrollarbeid.
Ettersom utskutt fakturering bryter med flere systemer, er det grunn til å frykte for uforutsette og uheldige virkninger.
Utskutt fakturering kan eksempelvis få konsekvenser for entreprenørens krav på forsinkelsesrenter. Normalt vil fakturatidspunktet markere startskuddet for at forsinkelsesrenten løper. Med en gjeldende sats på 8 % p.a. kan verdien av et tapt forsinkelsesrentekrav langt overstige likviditetsfordelen ved en lovendring.
Dersom fakturatidspunktet endres, må entreprenøren sørge for et alternativt skriftlig påkrav (med betalingsoppfordring) som sikrer at forsinkelsesrente løper fra rett tidspunkt. Dette kan trolig være håndterbart for store aktører med gode systemer, men for små entreprenørbedrifter vil dette kunne utgjøre en alvorlig felle.
Ved utskutt fakturering må entreprenøren også være særlig bevisst på fristen for foreldelse av fordringer. Foreldelsesfristen er som hovedregel tre år fra fordringen kunne vært fremmet. Dette er trolig lettere å huske på når kravet har blitt fakturert (og lagt inn i systemer for oppfølging av fordringer), enn dersom det bare er sendt et påkrav.
Alternativ løsning: momsplikten flyttes over på byggherren
En alternativ løsning er å innføre en ordning med snudd avgiftsplikt. Dvs. at plikten til å innberette og innbetale moms ligger på kjøper i stedet for på selger. Ordningen er vel kjent for de som kjøper fjernleverbare tjenester fra utlandet. I slike tilfeller mottar kjøper faktura uten moms, og må selv innberette og innbetale momsen.
Avgiftsplikten innebærer en plikt til å oppkreve moms på vegne av staten. Det er imidlertid forbrukeren som skal belastes momsen. Prinsipielt er det ingenting i veien for at momsplikten flyttes over på (næringsdrivende) kjøpere i for eksempel byggenæringen.
Etter vårt syn vil snudd avgiftsplikt løse entreprenørens likviditetsproblem, samtidig som man unngår diverse systembrudd med uante konsekvenser.
Entreprenøren vil kunne utstede faktura på vanlig måte, uten at dette trigger momsplikt for entreprenøren. Faktureringen vil derimot utløse plikt for byggherren til å innberette og innbetale momsen.
En betenkelighet med snudd avgiftsplikt, er at byggherren kan tvinges til å innberette og innbetale moms på et vederlag han bestrider. Dette problemet vil likevel løses når tvisten er avgjort, og byggherren eventuelt mottar kreditnota for et uberettiget krav.
Det må normalt antas at det er mindre belastende for byggherren å legge ut for momsbeløpet i påvente av tvistens løsning. Byggherren er tross alt pengedebitor og den som under enhver omstendighet skal belastes momsbeløpet. En byggherre med fradragsrett kan fradragsføre momsen i samme termin. Momsen vil imidlertid være en kostnad for en byggherre som ikke har fradragsrett (eksempelvis boligutviklere). Etter vårt syn må det likevel antas overkommelig for byggherren å innbetale momsbeløpet (1/5 av fakturabeløpet) i de tilfellene byggherren bestrider hovedstolen.
Dersom snudd avgiftsplikt blir valgt som løsning, vil byggherren miste et vesentlig pressmiddel i tvister mot entreprenøren.Da byggherren i sluttoppgjøret – uavhengig av momsspørsmålet – normalt sitter på den mest solfylte siden av pengestrømmen, kan en slik løsning muligens bidra til noe mer balanse i sluttforhandlingene.
Hvilke aktører skal omfattes?
Det er noe uklart hvilke bransjer som får nyte godt av en eventuell lovendring. Det er klart at bygge- og anleggsbransjen samt verftsindustrien har noen særskilte utfordringer som følge av leveransens art. Det opereres med dynamiske kontrakter, hvor endringer underveis er mer hovedregel enn unntak. Det er særlig endringene som er kime til uenigheter om arbeid og vederlag. Videre medfører den såkalte hoppeplikten en ytterligere belastning for en entreprenør som allerede er i tvist med byggherren.
Likviditetsproblemet er likevel ikke unikt for bygge- og anleggsbransjen. Sammenlignbare problemer finnes blant annet hos leverandører innen IKT-prosjekter samt innen oljeservice (som faller utenfor petroleumsfritaket). Disse bransjene er også preget av dynamiske kontrakter, store kontraktssummer, hoppeplikt og et stort antall tvister.
IKT og oljeservice er bare eksempler på bransjer som har et tilsvarende behov for å fjerne likviditetsskvisen som følge av moms. Vi vil oppfordre lovgiver til å gjøre en nærmere vurdering av rekkevidden for et eventuelt lovforslag.
Innspill til begrepsbruk i ny lovtekst
I lovendringen som trådte i kraft 1. januar i år, er fakturaplikten knyttet til når arbeidet er «fullført». Begrepet fullføring som skjæringspunkt for periodisering er et lite brukt begrep i entrepriseforhold. Det er «overtakelse», etterfulgt av «sluttoppgjør» som er de sentrale begrepene. Overtakelse vil i enkelte tilfeller, men ikke alltid samsvare med fullføring.
Det er vesentlig at lovgiver ved senere utforming av slike regler benytter sentrale begreper som gjenfinnes i bransjens standardiserte kontrakter.
Dette innlegget ble først publisert i Finansavisen.
