Innlegg: Offshorekontrakter på land - innovasjon eller uheldig utvikling?

NS-kontraktene og offshorekontraktene
Standardkontraktene for offshore ble først utarbeidet på

1980-tallet, og har senere blitt videreutviklet gjennom flere revisjoner. Norsk Totalkontrakt 2015 (NTK 15) er en av standardkontraktene fra den siste revisjonsrunden.

NS-kontraktene har på flere punkter blitt påvirket av utviklingen innenfor offshore. Utviklingen startet med NS 3430 fra 1991 hvor man blant annet innførte varslingsfrister der kravet gikk tapt dersom fristen ikke ble overholdt (preklusjon).

Kontraktsdokumenter
Et forhold ved NTK 15, som Bane NOR har trukket som en fordel, er at det blir utarbeidet ett omforent kontraktsdokument med en rekke vedlegg. Det samme forholdet blir dermed i utgangspunktet kun behandlet et sted i kontraktsdokumentene.

Til sammenligning har totalentreprisekontrakten NS 8407 en lag på lag-struktur hvor tilbud, referater og annet materiale fra forhandlingene gjøres til en del av kontraktsdokumentene, og hvor kontrakten inneholder bestemmelser om prioriteten mellom de ulike kontraktsdokumentene i tilfelle motstrid.

Det kan i praksis være en fordel med et konsolidert kontraktsdokument ved at man i større grad unngår risikoen for motstrid mellom ulike kontraktsdokumenter og dermed uklarhet med hensyn til tolkingen av kontrakten. Dette er imidlertid neppe noe avgjørende argument for å velge NTK 15. Det er ressurskrevende å utarbeide et konsolidert kontraktsdokument, og lag på lag strukturen i NS-kontraktene har vist seg å fungere godt over lang tid.

Risiko forgrunnforhold
For å kunne bruke NTK 15 på land er det nødvendig å ta inn regler om risikoen for uforutsette grunnforhold. I praksis gjøres dette ved å hente bestemmelser fra NS 8407.

At man må gjøre slike tilpasninger av NTK 15 er i seg selv et argument for at kontrakten ikke er egnet til bruk på land. Men det viktigste motargumentet er at når bestemmelser om risikoen for uforutsette grunnforhold er tatt inn i NTK-kontraktene, er det i praksis unntaksregelen i NS 8407 punkt 23.2 som er benyttet. Dette innebærer at totalentreprenøren gis risikoen for uforutsette grunnforhold og at man fraviker hovedregelen om at dette er byggherrens risiko.

Endrings- og varslingsregler
Både NS 8407 og NTK 15 har omfattende regler om endringer og varslingsfrister som må overholdes for at krav ikke skal gå tapt.

Generelt har NTK et mer finmasket system enn NS-kontraktene. Dette medfører at håndteringen av endringer, som allerede er en utfordring for mange etter NS-kontraktene, blir enda mer ressurskrevende ved bruk av NTK.

NTK på toppen – NS nedover i kjeden
Et problem som fort melder seg ved bruk av NTK-kontrakten mellom byggherre og totalentreprenør er hvordan kontraktene skal være videre nedover i kontraktskjeden. Norske Innkjøpsbetingelser 2016 (NIB 16) er utarbeidet for underkontrakter om utstyrsanskaffelser der NTK 15 ligger til grunn for hovedkontrakten. Spørsmålet blir om man skal bruke denne med eventuelle tilpasninger mot underentreprenører, eller om man skal velge en av NS-kontraktene for underentreprise (NS 8415/NS 8416/NS 8417).

Dersom partene velger å bruke NS-kontrakter nedover i kjeden, må det gjøres forholdvis omfattende tilpasninger av disse kontraktene. Endrings- og varslingsregler, regler om fristforlengelse og vederlagsjustering, ansvarsregler og regler om grunnforhold er eksempler på forhold som må samkjøres. I tillegg til at det er ressurskrevende å gjøre slike tilpasninger, er det en betydelig risiko for at ikke alle forhold fanges opp og at det oppstår tvister på grunn av uklarhet i kontraktsforholdet.

Alternativet med å bruke NIB 16 mot underentreprenører krever også en rekke tilpasninger, med risiko for uklarhet og tvister. I tillegg vil mindre underentreprenører neppe ha de nødvendige kunnskapene eller ressursene til å følge opp en kontrakt basert på NTK-systemet. Konsekvensen av dette er at disse underentreprenørene i praksis risikerer å tape krav og penger.

Konfliktløsning underveis i prosjektet

Et annet forhold ved NTK 15, som Bane NOR har trukket frem som gunstig, er muligheten for ekspertavgjørelser underveis i prosjektet. Etter NTK 15 punkt 16.3 kan hver av partene kreve at spørsmål angående en omtvistet endringsordre skal avgjøres av en ekspert.

Det kan være hensiktsmessig med ekspertavgjørelser i kontraktsperioden for å unngå omfattende sluttoppgjørstvister, men det er tvilsomt om dette er et argument for å velge NTK 15 fremfor NS 8407. NS 8407 punkt 50.3 har regler om oppmannsavgjørelser som gir mulighet for å løse konflikter underveis i prosjektet, og som bygger på tilsvarende prinsipper som bestemmelsene om ekspertavgjørelser i NTK 15.

Erfaring viser at ordningen med oppmann benyttes lite, selv om det er mange grunner som taler for at denne muligheten for tidlig konfliktløsning burde vært brukt langt oftere. En av årsakene til at oppmannsordningen er lite brukt er at reglene nokså konsekvent strykes av de fleste offentlige byggherrer. Det virker derfor noe underlig at en stor offentlig byggherre som Bane NOR fremhever muligheten for ekspertavgjørelser som argument for å bruke NTK 15, når andre offentlige byggherrer ikke ønsker å bruke de parallelle reglene om oppmannsavgjørelser i NS 8407.

Valget mellom NS og NTK

Etter vår oppfatning finnes det ingen avgjørende juridiske grunner for å bruke NTK 15 på land fremfor NS 8407. Tvert imot innebærer bruken av NTK 15 flere ulemper og øker risikoen for konflikter. Det er derfor grunn til å reise spørsmål om Bane NORs bruk av NTK 15 skyldes helt andre forhold, for eksempel at Bane NOR har ansatt personer med bakgrunn fra offshoreindustrien og at disse foretrekker å bruke kontrakter de kjenner.