Innlegg av:
Ane Bergo (senioradvokat i DLA Piper) og Live Sjøli (senioradvokat i DLA Piper).
I en tale til Stortinget i oktober 2021 fastslo Jonas Gahr Støre at "Regjeringen vil bekjempe sosial dumping og gjennomføre en storrengjøring i norsk arbeidsliv for å sikre faste, hele stillinger med norske lønns- og arbeidsvilkår." Uttalelsen bygget på løftene i Hurdalsplattformen.
Som ledd i regjeringens «storrengjøring» vedtok Stortinget på slutten av 2022 en generell og betydelig innstramming i adgangen til innleie fra bemanningsforetak, og et totalforbud mot innleie fra bemanningsforetak til bygningsarbeid på byggeplasser i Oslofjordområdet. Endringene trer i kraft 1. april 2023.
De nye innleiereglene er omstridte, og regjeringen har også fått kritikk for at endringene er mangelfullt utredet. NHO har uttalt at reglene gjør det vanskeligere å drive virksomhet i Norge i en situasjon som allerede er krevende for mange bedrifter, og mener forholdene ikke tilsier at så inngripende endringer er nødvendig.
Det har også stilt spørsmål ved om de nye innleiereglene er i strid med EØS-avtalen, nærmere bestemt EUs vikarbyrådirektiv. EFTAs overvåkningsorgan (ESA), som fører tilsyn med at EØS-avtalen overholdes, har åpnet sak mot Norge og stilt myndighetene en rekke spørsmål. Myndighetene har fått utsatt svarfrist til 5. mai 2023.
I dette innlegget vil vi se nærmere på hva innleie er, hva de nye innleiereglene går ut på og hvilken betydning de nye innleiereglene får for aktørene i bygge- og anleggsbransjen.
Hva er innleie?
Mange bedrifter har i perioder behov for midlertidig arbeidskraft, for eksempel i forbindelse med sesongvariasjoner, midlertidige arbeidstopper og sykefravær. En måte å dekke opp for det midlertidige arbeidskraftsbehovet er å leie inn arbeidstakere fra bemanningsforetak.
Innleie av arbeidskraft er ikke definert i loven, men utleie defineres i arbeidsmarkedsloven som «leie av arbeidstakere fra en arbeidsgiver (utleier) til en oppdragsgiver (innleier) der de innleide er underlagt oppdragsgivers ledelse.»
Kort fortalt vil innleide arbeidstakere bli behandlet som innleiers egne ansatte. Det er derimot bemanningsforetaket som har det formelle arbeidsgiveransvaret, inngår skriftlige arbeidskontrakter, utbetaler lønn og feriepenger, følger opp sykefravær mv. Bemanningsforetaket skal sikre at de utleide arbeidstakerne har de samme lønns- og arbeidsvilkårene som om de hadde vært ansatt hos innleier. Merk imidlertid at innleier er solidarisk ansvarlig med bemanningsforetaket for lønn og annen godtgjørelse.
Innleie fra bemanningsforetak er underlagt strenge føringer i arbeidsmiljøloven, særlig etter at EUs vikarbyrådirektiv ble innført for drøye 10 år siden. I tråd med arbeidsmiljøloven §§ 14-12 første ledd og 14-9 er det kun lovlig å leie inn arbeidstakere fra bemanningsforetak i disse tilfellene:
i. Når arbeidet er av midlertidig karakter – fjernes fra 1. april 2023!
ii. For arbeid i stedet for en annen/andre (vikariat)
iii. For praksisarbeid
iv. For deltaker i arbeidsmarkedstiltak i regi av/ samarbeid med NAV
v. Innen den organiserte idretten
vi. Bedrifter som er bundet av tariffavtale inngått med en fagforening som har minst 10 000 medlemmer på landsbasis, kan på nærmere bestemte vilkår inngå avtale med de tillitsvalgte om innleie utover lovens begrensninger.
Innleide arbeidstakere har krav på fast ansettelse hos innleier etter fire år hvis grunnlaget er arbeid av midlertidig karakter, og etter tre år hvis grunnlaget er vikariat eller vikariat i kombinasjon med arbeid med midlertidig karakter.
Dersom innleien er ulovlig, kan innleide arbeidstakere ta ut søksmål mot innleier og kreve fast ansettelse eller erstatning. En fagforening som har medlemmer hos innleier (den innleide arbeidstakeren trenger ikke være medlem) kan også reise sak.
Arbeidstilsynet har ellers myndighet til å pålegge innleier å avslutte ulovlige innleie, og kan pålegge innleier å betale overtredelsesgebyr for brudd på reglene om innleie.
Hva går de nye innleiereglene ut på?
Fra og med 1. april 2023 trer i all hovedsak to endringer i kraft:
For det første oppheves adgangen til å leie inn arbeidskraft for å dekke opp for arbeid av midlertidig karakter. Dette betyr at bedriftenes mulighet til å leie inn arbeidskraft fra bemanningsforetak i forbindelse med sesongvariasjoner, midlertidige arbeidstopper, sykefravær mv., blir forbudt.
Det er gjort to unntak der det fortsatt vil være tillatt å leie inn fra bemanningsforetak ved arbeid av midlertidig karakter. Av relevans for bygge- og anleggsbransjen er det såkalte spesialistunntaket, dvs. innleie av arbeidstakere med spesialkompetanse som skal utføre rådgivnings- og konsulenttjeneste i klart avgrenset prosjekt.
Det er videre gjort unntak for bedrifter som er bundet av tariffavtale inngått med en fagforening som har minst 10 000 medlemmer på landsbasis. Disse bedriftene kan fortsatt inngå avtale med de tillitsvalgte om innleie når arbeidet er av midlertidig karakter.
For det annet innføres det et totalforbud mot innleie fra bemanningsforetak til bygningsarbeid på byggeplasser Oslo, Viken og tidligere Vestfold. Dette forbudet er uten unntak.
Forbudet følger av en forskrift til arbeidsmiljøloven, der "bygningsarbeid" og "byggeplass" er definert. Anleggsarbeid er ikke omfattet av forbudet, med unntak av graving, sprenging og annet grunnarbeid i tilknytning til byggeplass (forskriften § 4 nr. 6). Videre vil bedriftene fortsatt kunne leie inn arbeidstakere til annen type arbeid enn bygningsarbeid, for eksempel ingeniører, administrativt personale mv.
Det er gitt overgangsregler på tre måneder for konkrete innleieavtaler som er inngått før 1. april 2023. Disse kan lovlig løpe frem til 1. juli 2023. Merk at det er usikkert om overgangsregelen også gjelder for innleieavtaler som er inngått før 1. april 2023, men hvor selve innleieforholdet først påbegynner etter 1. april 2023.
En tilsvarende overgangsperiode gjelder for "oppdragskontrakter" og bindende tilbud – under forutsetning av at det er lovlig og lagt opp til å benytte innleie fra bemanningsforetak. Oppdragskontrakter er et nytt begrep, men BNL oppfatter dette som en typisk entreprisekontrakt.
For å forhindre omgåelse av innstrammingene ved atinnleie feilaktig blir klassifisert som entreprise, inkluderer de nye innleiereglene en bestemmelse i arbeidsmiljøloven § 14-12 femte ledd som presiserer grensen mellom innleie og entreprise. Også denne bestemmelsen trer i kraft 1. april 2023.
Hva innebærer de nye innleiereglene for bygge- og anleggsbransjen?
De nye innleiereglene vil få store konsekvenser for alle bedrifter som leier inn arbeidskraft, inkludert aktørene i bygge- og anleggsbransjen.
I regjeringens forslag til nye innleieregler (Prop. 131 L (2021-2022)) fremgår det at bygge- og anleggsbransjen benytter innleie i betydelig omfang, og at andelen innleie er særlig høy ved oppføring av bygninger. Videre fremgår det at utleie til bygge- og anleggsbransjen er det største aktivitetsområdet for bemanningsforetakene, og at utleieaktiviteten er høyest i Oslo og Viken-regionen.
Bruken av innleie har sammenheng med bygge- og anleggsbransjens kjennetegn. Bransjen er prosjektbasert, samt preget av variasjoner i oppdrag og volum. Det er heller ikke uvanlig at prosjekter blir forsinket og forsert. Dette innebærer usikkerhet rundt, og midlertidige svingninger i, bemanningsbehovet – utfordringer som vil være til stede også etter 1. april 2023.
Så hvilke løsninger kan bedriftene benytte fremover ved behov for midlertidig arbeidskraft?
Etter vårt syn har bedriftene følgende alternativer:
* Øke grunnbemanningen med flere faste ansatte, enten hel- eller deltidsansatte (med påfølgende oppsigelser, permitteringer eller utleie i perioder med mindre arbeid)
* Inngå avtaler om overtidsarbeid og gjennomsnittsberegning av arbeidstiden
* Midlertidige ansettelser
* Innleie fra andre ordinære bedrifter som ikke er bemanningsforetak (produksjonsbedrifter)
* Underentrepriser
* Selvstendige oppdragstakere
De nye innleiereglene vil kunne medføre store kostnader for utførende som har bundet seg i tilbud og inngått kontrakter som kan vare i flere år.
Etter vår vurdering er det stor usikkerhet knyttet til om entreprenører/leverandører har krav på vederlagsjustering som følge av de nye innleiereglene, se for eksempel NS 8407 punkt 14.4 og 15.2. På den ene siden er det usikkert om de nye innleiereglene vil anses for å nødvendiggjøre endringer i kontraktsgjenstanden eller arbeidsprosessen. For det annet tas det i NSene forbehold om forandringer i lover/forskrifter som utførende burde tatt i betraktning og unngått følgene av.
Som et lite plaster på såret har regjeringen uttalt at et utvalg skal se på tiltakenes betydning for grunnbemanning og faste ansettelser, samt virkningene for byggeaktivitet- og kostnader. Flertallet i Stortingskomiteen har også understreket at totalforbudet må evalueres innen utløpet av 2024.
Dette er et leserinnlegg og meninger i innlegget står for forfatterens regning.
