Innlegg: – Hva gjør man når motparten går konkurs?

Mange byggherrer ønsker åpenhet rundt temaet og er ofte villige til å diskutere løsninger for at prosjektet skal ferdigstilles. Dette fordi alternativet ofte er så ødeleggende for alle involverte parter. I verste fall kan en konkurs dra med seg andre i det samme prosjektet, slik at ferdigstillelse blir vanskelig. Åpenhet rundt likviditetsutfordringer kan i mange tilfeller utsette konkursen, slik at prosjektet kan ferdigstilles, og det konkursrammede selskap kan få tid for å gjøre korrektive tiltak. Noen ganger gir de korrektive tiltak ønsket effekt, andre ganger er dette ikke mulig. Øvelsen krever en høy grad av tillitt da risikobildet deles mellom partene i prosjektet og dette kan oppleves som ubehagelig.

HRP har i den senere tid opplevd at temaet er både skambelagt og holdt skjult så langt dette er praktisk mulig. Dette anbefaler vi på sterkeste at det berørte selskap forsøker å unngå.

Umiddelbare konsekvenser av konkursåpning
Innledningsvis kan det være greit å nevne de viktigste og umiddelbare konsekvensene av konkurs.

Selskapet som går konkurs, mister for det første retten til å disponere over sine eiendeler eller utøve rettigheter. Betalinger blir normalt innstilt ved konkursåpningen, og bobestyrelsen overtar forvaltningen av selskapet, med sikte på avvikling. (Under-)Entreprenørens arbeider stanser opp på byggeplassen. Entreprenører som går konkurs, skylder normalt penger til sine leverandører og/eller ansatte, og er ikke sjelden forsinket i byggeprosjektet ved konkursåpningen.

Byggherren beholder eiendomsretten til utførte kontraktsarbeider, samt materialer som er betalt for, innlemmet i anlegget/ bygget og som er levert. Boet til entreprenøren som går konkurs har på den annen side krav på øvrige materialer/ytelser som entreprenøren eier/besitter.

Hva gjør dere når dere mottar opplysning om at det er åpnet konkurs i en (under-)entreprenør dere har et kontraktsforhold med?

Hovedentreprenør eller byggherre bør umiddelbart å rette fokus mot dokumentasjon krav i forbindelse med hevingsoppgjør, inklusive erstatning for utgifter til ny entreprenør og eventuelle mangels/reklamasjonsarbeider. Aktuell dokumentasjon vil være fotografier av byggeplassen, for status for arbeidene der, og for å avklare status for leveranser på byggeplassen. Man bør samtidig umiddelbart kartlegge både utførte, gjenstående og eventuelle mangler ved arbeidene på byggeplass. Særlig i grensesnittet mellom ulike entreprenører vil det være viktig med dokumentasjon. Tidsnære bevis har tung vekt som dokumentasjon i forhold til dokumentasjon som er utarbeidet på et senere tidspunkt.

Byggeplass, materialer og ytelser bør samtidig sikres.

Materialer og utstyr bør også merkes og telles, slik at det er enklere å avklare eierskap og gjennomføre et korrekt oppgjør. På denne måten kan det også dokumenteres hvilke leveranser man har rettsvern for, overfor boets andre kreditorer.

• Det bør raskt etableres dialog med byggherre og (øvrige) underentreprenører.
• Dere bør umiddelbart sjekke garantiene og kontakte garantist.
• Det anbefales videre å stanse alle betalinger inntil videre.
• Det bør etableres vakthold på byggeplass, og dere forberede registreringsforretning.

Neste skritt
Opphør av kontraktsforholdet påfører prosjektet raskt forsinkelser og kostnader. Det er viktig å spare tid i denne fasen, for best mulig å sikre seg mot påregnelige forsinkelser som følge av konkursen.

Man må være klar over at situasjonen reguleres av parallelle «regelsett» som ikke nødvendigvis er helt samkjørt. Konkursrettslige reguleringer er lite tilpasset de såkalte tilvirkningskontraktene. Konkurs- og dekningslovens bestemmelser styrer bostyrerens fremgangsmåte. Samtidig danner NS-kontrakten grunnlaget for det kontraktsrettslige forholdet som kontraktsparten må forholde seg til.

Boet har anledning til å tre inn i kontrakten. Det er derfor umiddelbart viktig at man som kontraktspart får bostyrer til å ta stilling til spørsmålet raskt. Å avklare eventuell inntreden med bobestyrer, altså for å finne ut om boet trer inn i kontraktsforholdet og tar sikte på å fullføre den avtalte leveransen. Vanligvis er det sjelden – og stort sett bare i tilfeller hvor (under-) entreprenøren er tilnærmet ferdig med sitt arbeid - at boet trer inn.

En måte å få bostyrer til å respondere og samtidig overholde regelsettet om heving ved konkurs i kontraktene er å sende varsel om heving, og be om at bostyrer tar stilling til hevningsvarselet innen en kort frist. Da får man også en avklaring på hvorvidt boet ønsker å tre inn. Om svaret er negativt kan man kontrahere ny entreprenør etter å ha gjennomført registreringsforretning. Dersom boet velger å tre inn, må det dokumentere at det kan oppfylle kontrakten.

Registreringsforretning/overtakelse

For å sikre dokumentasjonen blir ivaretatt bør det innkalles til og gjennomføres registreringsforretning, slik at leveransen blir overtatt fra boet. På den måten får dere som byggherre eller hovedentreprenør full rådighet over byggeprosjektet/den delen som konkursdebitor har hatt ansvar for, uten unødvendige og forsinkende kontraktsmessige hindringer.

Det er viktig her å påpeke at formalkravene i kontrakts-standardene ikke faller bort ved konkurs, og at de derfor må følges.

Formålet med registreringsforretningen er, i tillegg til å få full råderett over prosjektet, også å få oversikt over arbeidet som entreprenøren har utført, slik at verdien av dette kan fastsettes. Dette får igjen betydning for de krav byggherre/entreprenør/underentreprenør kan rette mot konkursdebitor.

Sluttoppgjør
Etter at registreringsforretningen er avholdt, skal det foretas et sluttoppgjør.

Mange er ikke klar over at sluttoppgjørsreglene i NS kommer til anvendelse ved hevning, men dette er fastslått gjennom rettspraksis. Sluttoppgjøret skal som ellers vise totalt mellomværende mellom partene. Sluttoppgjøret danner grunnlaget for krav fra og mot konkursboet.

Dere kan i den forbindelse sette frist hvis ikke sluttoppgjørskrav mottas. Boets krav vil på den bakgrunn kunne prekluderes, altså bortfalle. Det samme gjelder innsigelser mot betalingskrav som boet måtte ha.

Det kan fremmes krav mot boet for merkostnader som følge av konkursen/hevingen. Erstatningskravet vil imidlertid være begrenset til nødvendige merkostnader, og dere har som i erstatningssaker ellers, en tapsbegrensningsplikt. Tap som kunne vært unngått med enkle midler, vil på den bakgrunn normalt ikke være erstatningsmessige. Deres krav i boet vil normalt bli behandlet med ordinær prioritet og dermed bli et dividendekrav på linje med de fleste andre kreditorer i boet.

Hvordan sikre seg i forkant mot en eventuell konkurs hos kontraktspart
Når vi vet at risikoen for konkurs hos kontraktsmotparten er høyere nå enn før, blir det viktig å sikre seg så godt som mulig. I et presset marked bør det gjøres undersøkelser og vurderinger av kontraktsmotparten med hensyn til dennes økonomi.

Det som kanskje er viktigst når kontrakt inngås, er å sikre seg avtale om garantietablering, i det minste i den størrelsesorden som standardene legger opp til. Det er imidlertid like viktig å sikre at garantien faktisk er blitt etablert. Vi opplever ofte at partene ikke har fulgt opp dokumentasjon for etableringen av avtalt sikkerhet. I en del tilfeller er ikke avtalt garanti etablert, og klientene opplever derfor større tap enn det kontrakten og dens bestemmelser gir grunnlag for.

Som byggherre eller hovedentreprenør, blir det også viktig å ikke fravike standardenes bestemmelser om innestående beløp/tilbakehold for dere som bestillere.

Underveis i prosjektet vil det være enda viktigere enn før å følge med på kontraktsmotparten, deres leveranser og behandlingen av krav om betaling. Spesielt i tilfeller hvor det er mange endringsordre/tilleggsbestillinger, kan betaling av utestående betalinger være verd å følge med på. Er man i tvil om betalingsevnen, kan det være fornuftig å forholde seg til grensen for tilleggsbestillinger, som er på henholdsvis 15 og 20 prosent av kontraktsbeløpet, avhengig av om man er hovedentreprenør eller underentreprenør.

Dette er et leserinnlegg og meninger i innlegget står for forfatternes regning.