Tvinger store anleggskontrakter norske entreprenører ut? - Et juridisk blikk på kontraktsstørrelse ogmindre aktørers muligheter

Mange vil mene at anskaffelsesregelverket, med sitt trykk på pris og ikke-diskriminering mellom norske og utenlandske leverandører, er en del av problemet. Så enkelt er det nok ikke: Regelverket er mer fleksibelt enn mange tror, og nytt regelverk som etter alt å dømme trer i kraft til høsten, skal dessuten legge bedre til rette for at også mindre aktører kan få en andel av offentlige kontrakter.

Anskaffelsesreglene – ensidig priskonkurranse og størst mulig kontrakter?

Anskaffelsesregelverket skal legge til rette for kostnadseffektive anskaffelser til det offentlige og sikre konkurranse om offentlige oppdrag i hele EØS-området. Likebehandling av norske og utenlandske aktører er et sentralt prinsipp. Skjult favorisering av nasjonale aktører gjennom for eksempel særlige spesifikasjoner eller tildelingskriterier kan være i strid med regelverket. Det er derfor ikke bare for det offentlige å legge til rette for norske aktører, slik mange har tatt til orde for.

Likevel er det store og klare utgangspunktet at det er den offentlige oppdragsgiver selv som velger hva som skal anskaffes og hva som skal omfattes av en enkelt kontrakt. Selv om det kanskje kan være mer kostnadseffektivt med én stor kontrakt enn flere små, er det i all hovedsak opp til oppdragsgiver selv å velge om man ønsker én eller flere kontrakts­forhold. Kravet om forretningsmessighet i anskaffelsesprosesser betyr ikke at oppdragsgiver må operere med store kontrakter.

Som mange har påpekt, er det heller ikke slik at man må legge opp til ren priskonkurranse.

Og selvsagt gjelder det ingen plikt til å innrette anbudskonkurransene slik at spesifikasjonene favoriserer store, utenlandske aktører.

Nytt anskaffelsesregelverk – insentiv til å dele opp store kontrakter

I løpet av året, sannsynligvis til høsten, skal ny anskaffelseslov og –forskrift på plass. Forskriften bygger på EUs anskaffelsesdirektiv fra 2014. Selv om hovedprinsippene fra tidligere regelverk videreføres, legger reglene i det nye direktivet i større grad opp til at offentlig sektor gjennom sin innkjøpspraksis skal bidra til å høyne den etiske standarden i leverandørkjeden og å fremme innovative anskaffelser. Dette reflekteres også i utkastet til nytt norsk regelverk, som utvider kravet om bruk av lærlingeklausul, pålegger oppdragsgiver større ansvar for miljø og menneskerettigheter, og legger til rette for innovative anskaffelser, blant annet gjennom såkalte innovasjonspartnerskap. Disse reglene har det vært mye debatt om, men enten man liker utviklingen eller ikke, så er det i hvert fall klart at «billigst mulig-tankegangen», som anbudsreglene så ofte beskyldes for, svekkes.

Mindre kjent er det kanskje at de nye reglene også tar sikte på å legge til rette for at offentlige kontrakter ikke forbeholdes de største aktørene. Allerede i dag kan en oppdragsgiver åpne for tilbud på deler av et oppdrag. Det nye EU-direktivet går likevel lengre, og krever at offentlige oppdragsgivere må begrunne hvorfor en kontrakt ikke deles ytterligere opp. Hvis oppdragsgiver velger å dele opp en kontrakt, skal man også kunne sette grenser for hvor mange delkontrakter en enkelt aktør kan vinne.

Det norske forslaget følger direktivet på disse punktene. Men EU-regelverket åpner også for at oppdragsgivere kan pålegges å dele opp nærmere bestemte kontrakter, for eksempel kontrakter på spesielle områder eller over visse terskelverdier. En slik bestemmelse kunne vært et effektivt virkemiddel mot store kontrakter i visse næringer, og for eksempel blitt brukt til å kreve oppdeling av de såkalte megakontraktene i anleggsnæringen. Denne muligheten har myndighetene likevel ikke valgt å innføre i Norge. Videre har Departementet presisert i forskriftsutkastet at oppdragsgivers begrunnelse for ikke å dele en kontrakt ytterligere opp, ikke skal kunne overprøves. Dårlig eller vikarierende begrunnelse vil altså ikke ha konsekvenser for oppdragsgiver.

Dermed oppstår spørsmålet om begrunnelsesplikten bare blir et slag i luften, og om man burde gått for den strengere varianten med oppdelingsplikt. Oppdelingsplikt kunne kanskje vært effektivt virkemiddel mot megakontraktene, men ville antakelig brakt med seg en del andre problemer: Det er krevende å identifisere hvilke bransjer og kontraktsverdier som bør omfattes av en slik plikt. Uansett utforming, er det grunn til å tro at en slik regel i en del tilfeller ville tvunget oppdragsgivere til å dele opp kontrakter også der det er uhensikts­messig.

Når dette er sagt, så skal man ikke se bort fra at begrunnelsesplikten i seg selv kan ha en disiplinerende effekt, selv om en mangelfull begrunnelse ikke får direkte konsekvenser. En begrunnelsesplikt innebærer at oppdragsgivere tvinges til å tenke nærmere gjennom om kontrakten kan deles opp. Særlig i kombinasjon med press fra markedet og økt oppmerksomhet om hvilken type leverandører som tjener på bruk av store kontrakter, kan dette gi et betydelig insentiv til å dele opp blant annet de såkalte mega­kontraktene.

Samarbeid om store kontrakter? Se opp for konkurransereglene!

Splittes kontraktene opp, er det ingen tvil om at flere norske (og også mindre) leverandører kan være med å by. I en del tilfeller vil dette også være bra for konkurransen i markedet på lang sikt ved at det bidrar til flere levedyktige leverandører. Store kontrakter i et marked kan være bekymringsfullt og svekke konkurransen ved neste korsvei, noe blant annet Konkurransetilsynet har vært opptatt av.

Men hva hvis myndighetene velger å ikke dele opp? Norske entreprenører har til nå søkt å sikre seg en andel av megakontraktene ved å samarbeide med de utenlandske aktørene om slike prosjekter gjennom arbeidsfellesskap eller lignende. Bra for aktørene, og bra for oppdragsgiver som opplever større konkurranse om kontraktene, skulle man tro.

Men her lurer det dessverre juridiske fallgruver, for konkurranselovgivningen setter grenser for når slikt samarbeid er tillatt. For mange av megakontraktene vil det riktignok være klart at de norske entreprenørene ikke er i stand til å inngi tilbud alene, og i så fall reiser samarbeidet i utgangspunktet ikke konkurranserettslige problemstillinger. Likevel er gråsonene mange, særlig ved kontrakter i sjiktet litt under de aller største: Er situasjonen for eksempel at den ene av partene også kunne ha valgt å inngi tilbud alene, blir vurderingen straks mer komplisert. Konkurranserettslige problemstillinger kan også oppstå dersom man tar med en tredje partner når det strengt tatt hadde vært nok med to. Og særlig er Konkurranse­­tilsynet skeptisk til samarbeid om prosjekter som begge tilbydere i og for seg kunne ha gjennomført alene, selv om samarbeidet er begrunnet i et ønske om å levere et bedre prosjekt, minske risiko eller spare kostnader.

Etter vårt syn har konkurransemyndighetene inntatt en unødvendig streng linje når det gjelder slike samarbeid, og lagt uforholdsmessig stor risiko på leverandørene. Det kan for eksempel være risikofylt å samarbeide der man tror man oppfyller kvalifikasjonskravene alene, men ønsker å alliere seg med en annen aktør for å minske risikoen for avvisning. Når leverandører velger å inngå slike samarbeid, blir det derfor viktig å gjøre grundige vurderinger av hvorfor det er nødvendig å samarbeide med andre, samt å sørge for å dokumentere disse vurderingene.

Konkurransetilsynets tilnærming er omstridt, og spørsmålet om når et anbudssamarbeid er tillatt, er til behandling både hos EFTA-domstolen og Høyesterett. I hvert fall inntil domstolene eventuelt korrigerer kursen, vil oppdeling av store offentlige kontrakter dermed være et viktig tiltak for å motvirke at store anleggsoppdrag samles hos et lite antall svært store aktører. Det er å håpe at offentlige oppdragsgivere tar næringens bekymringer, og signalene om oppdeling i det nye regelverket, på alvor ved større offentlige bygge- og anleggsoppdrag fremover.