Innlegg: Ikke bare bare å stille krav om bruk av spesifikke materialer

En belgisk oppdragsgiver (Fluvius) gjennomførte en konkurranse om etablering og utskiftning av kloakkrør. I kravspesifikasjonen ble det stilt krav om at rørene skulle være av henholdsvis betong (til regnvann) og leire (til spillvann). 

DYKA Plastics, en produsent av kloakkrør, ba oppdragsgiver om å justere kravspesifikasjonen slik at det også var mulig å levere rør laget av kunststoff. Dette ble ikke imøtekommet, og det ble derfor tatt ut søksmål med påstand om at kravspesifikasjonen var i strid med anskaffelsesregelverket.

EU-domstolen kom i korthet til at det å stille krav til bruk av spesifikke materialer i bygge- og anleggskontrakter kun unntaksvis vil være tillatt.

EU-domstolens avgjørelse og betydningen for norske bygge- og anleggsprosjekter

Når oppdragsgiver oppstiller krav om at et produkt skal være av et bestemt materiale vil nok det kunne være i grenseland mellom det som må anses å være oppdragsgivers frihet til å definere hva som skal anskaffes og de begrensninger anskaffelsesregelverket oppstiller til utarbeidelse av kravspesifikasjonen av hensyn til blant annet konkurranse og likebehandling. 

Så lenge oppdragsgiver inntar et generisk formulert krav til bruk av en bestemt type materiale, vil det i de fleste tilfeller være mange leverandører som vil kunne delta i konkurransen og oppfylle kravet. 

Dette er nok bakgrunnen for at flere oppdragsgivere har oppstilt slike krav uten å tenke på at det kan være i strid med anskaffelsesregelverket.

EU-domstolen har nå fastslått at anskaffelsesdirektivet artikkel 42 (3), som tilsvarer anskaffelsesforskriften § 15-1 (3), uttømmende regulerer hvordan oppdragsgiver kan oppstille krav i kravspesifikasjonen. Dette innebærer i korthet at krav skal utformes

i) som ytelses- eller funksjonskrav, inkludert miljøegenskaper,

ii) ved henvisninger til tekniske spesifikasjoner, helst standarder som gjennomfører europeiske standarder. Dersom det kun finnes nasjonale tekniske spesifikasjoner, skal henvisningen følges av uttrykket «eller tilsvarende»,

iii) som en kombinasjon av krav angitt i punkt i og ii

EU-domstolen kom videre til at det å stille krav til bruk av bestemte materialer i utgangspunktet omfattes av forbudet mot å vise til en bestemt type produksjon, jf. bestemmelsens fjerde ledd. Rekkevidden av avgjørelsen er ikke avklart. 

Dersom det er tale om prefabrikkerte bygningskomponenter, som har en viss produksjonsmåte, må avgjørelsen forstås slik at det som utgangspunktet ikke er adgang til å stille krav om bestemt materialbruk. Slik avgjørelsen er utformet, vil imidlertid alle typer bygningsmaterialer kunne anses å være omfattet av dette forbudet.

Dersom oppdragsgiver ønsker å stille krav om en bestemt materialbruk vil det følgelig kun være lov dersom det enten er nødvendig ut fra anskaffelsens formål (jf. § 15-1 (4) bokstav a), eller det ikke er mulig for oppdragsgiveren å beskrive anskaffelsen tilstrekkelig presist og forståelig i tråd med tredje ledd (jf. § 15-1 (4) bokstav b). 

I sistnevnte tilfelle, må henvisningen følges av uttrykket «eller tilsvarende».

Som eksempel på tilfeller der det i bygge- og anleggskontrakter vil kunne være nødvendig ut fra anskaffelsens formål å stille krav til bruk av bestemte materialer, vil være der et slikt krav er nødvendig av estetiske grunner eller av hensyn til omgivelsene.

Bakgrunnen for at det ble stilt krav om rør av henholdsvis leire og betong i den aktuelle anskaffelsen var at disse materialene hadde lengre levetid, mindre vedlikehold og bedre miljøegenskaper. 

Dette er imidlertid hensyn som kan ivaretas ved å stille krav til nettopp levetid, kvalitet og miljøegenskaper (jf. § 15-1 (3) bokstav a). 

Dersom det derimot ikke hadde vært mulig å beskrive tilstrekkelig presist ved ytelses- eller funksjonskrav, måtte oppdragsgiver som minimum ha åpnet opp for å levere rør med «tilsvarende» egenskaper (jf. 4. ledd bokstav b).

Hva som må anses som «tilsvarende» vil være innenfor oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn. Oppdragsgivers vurdering må imidlertid være i tråd med de grunnleggende kravene til blant annet likebehandling og forutberegnelighet.

 Dette er et leserinnlegg og meninger i innlegget står for forfatterens regning.