Innlegg: Risiko for grunnforhold. På trygg eller gyngende grunn?

Entreprenørene krever vederlagsjustering og fristforlengelse. Byggherrene avviser kravene. Entreprenørene fakturerer det de mener de har krav på. Byggherrene bestrider fakturaen. De menneskelige relasjonene går sure. Konflikten er et faktum og kaoset er komplett. Det er mat for entrepriseadvokatene.

Det trenger det ikke være. For å unngå at partene til stadighet havner i denne konflikten, må bransjen ha en diskusjon om grunnforhold. Vi må rydde. Flytte masser. Grave dypere og stabilisere. Noen diskusjoner er forurenset. De må deponeres. Legges døde. Andre fortjener større plass enn de har hatt. Som at byggherren må få mest mulig ut av pengene sine og at entreprenørene må tjene penger. Som at byggherren må få det den har betalt for og at entreprenøren må få ekstra betalt når det uforutsette og urimelige skjer. Ikke mer og ikke mindre.

Back to basics
Dette er en diskusjon om grunnleggende entrepriserett. Funksjonsfordelingsprinsippet. Entreprenøren har ansvaret for å utføre oppgaven den har påtatt seg og har den økonomiske risikoen for at kontraktssummen er riktig og for at prisen dekker den kjente og ukjente prosjektrisikoen. Den parten som har funksjonen, har også ansvaret og den tilhørende økonomiske risikoen dersom prosjektrisikoen materialiserer seg. Risikoen følger funksjonsfordelingen. Det er utgangspunktet.

Å prise grunnforhold
Det samme gjelder for grunnforhold. Entreprenøren har risikoen for grunnforholdene, men bare for de grunnforholdene entreprenøren hadde grunn til å regne med. Slik er det både etter NS 8405 punkt 19.3 og NS 8407 punkt 23.1. Det betyr at entreprenøren må prise det den etter den rettslige standarden hadde grunn til å regne med. Det er det prisen dekker. Å bomme på kalkylen er entreprenørens risiko, både i en utførelsesprise og i en totalentreprise. Slik er det også for grunnforhold, selv om grunnforhold av natur kan være vanskelig å prise. Det går ikke an å eliminere all prosjektrisiko. Grunnlaget for den prisen entreprenøren gir er ikke sikkert, men det gir et bilde. Den risikoen må entreprenøren prise. Bommer du på prisen går det ut over fortjenesten. Det kan gå utover bunnlinja. Det er ikke noe særegent for grunnforhold.

Hvor langt rekker prisen?
Nettopp fordi ingen har fasiten over hva som faktisk er i grunnen, har NS 8405 og NS 8407 en regulering som gir byggherren risikoen for grunnforholdene som avviker fra det entreprenøren har grunn til å regne med. Det er et avtalt unntak fra det grunnleggende prinsippet om at risikoen følger funksjonsfordelingen. Regelen bygger på rimelighetsbetraktninger. Når grunnforholdene går utover den usikkerheten prisen til entreprenøren skal dekke, og entreprenøren overholder varslingsreglene, bærer byggherren den økonomiske risikoen for arbeid med grunnforholdene som ligger over denne terskelen. Når det entreprenøren ikke hadde grunn til å regne med skulle skje, faktisk skjer, er det rimelig at entreprenøren får ekstra betalt.

Mange byggherrer har i totalentrepriser lagt seg på en linje hvor byggherren først tar risikoen for grunnforholdene dersom de avviker markant eller vesentlig fra det entreprenøren hadde grunn til å regne med. Det betyr at entreprenøren har risikoen for grunnforholdene opp til denne hevede terskelen er nådd. Det skal mer til før risikoen går over fra entreprenøren til byggherren. En slik risikoregulering er dermed mer i tråd med det grunnleggende funksjonsfordelingsprinsippet. Om det er rettferdig eller ikke, er en helt annen diskusjon.

På trygg eller gyngende grunn?
Simen Bergo i Marstrand Advokatfirma skrev i et innlegg på bygg.no, publisert 27.oktober 2021, at Eidsivating lagmannsrett i sak LE-2019-150626 er på gyngende grunn. Jeg er ikke enig. Eidsivating lagmannsrett står på trygg grunn.

Bergo skriver at ”oftere enn man skulle tro, viser det seg at de faktiske grunnforholdene er annerledes enn partene la til grunn ved kontraktsinngåelse. At de fordyrelser dette medfører i utgangspunktet må bæres av byggherren har lenge vært like selvsagt som funksjonsfordelingsprinsippet».

Premisset denne uttalelsen bygger på er jeg grunnleggende uenig i – nemlig at entreprenøren aldri har bommet på egen kalkyle. Det er en altfor enkel slutning å konstatere at byggherren må bære alle økte kostnader som skyldes grunnforhold. Entreprenøren har risikoen for egne kalkyler og for at den enkelte posten har fått en pris som dekker kostnader og fortjeneste. Det har Høyesterett sagt mange ganger og blant annet i HR-2019-830 «Magne Sveen» avsnitt 36. Hva entreprenøren faktisk la til grunn for tilbudet og hva entreprenøren hadde grunn til å tro er to helt forskjellige ting. Jeg er derfor ikke enig med Bergo om at lagmannsrettens (LE-2019-150626) henvisning til Høyesteretts dom i Rt. 1999 s. 922. «Salhus Flytebro» er vanskelig å forstå, eller at lagmannsrettens tolkning innebærer et resultat som «verken [er] hensiktsmessig eller ønskelig, og det har naturligvis heller ikke vært intensjonen.» Entreprenøren har funksjonen å utføre arbeid med grunnen. Da har entreprenøren som et utgangspunkt også risikoen. Funksjonsfordelingsprinsippet er det samme for grunnforhold som for annet arbeid entreprenøren utfører.

Det vi diskuterer, og det vi burde diskutere
At det er vanskelig å prise grunnforhold riktig er en helt annen diskusjon enn hvem som har risikoen for grunnforhold. Det første kan vi gjerne diskutere. Hva kan aktørene i bransjen gjøre for å minimere risikoen for å prise grunnforhold feil? Kan byggherrene øke omfanget av grunnundersøkelsene sine? Kan entreprenørene gi hyppigere beskjed om at det er nødvendig med supplerende grunnundersøkelser? Gjør entreprenørene i tilstrekkelig grad egne vurderinger av informasjonen byggherrene gir om grunnforholdene? Er tilbudsfristene for korte? Ville situasjonen blitt bedre om tilbudsfristene var lengre eller kan entreprenørene uansett ikke forsvare å bruke lenger tid på tilbudsarbeidet fordi risikoen for å tape kontrakten i konkurranse med andre er for stor? Disse diskusjonene kan vi gjerne ha.

Vi ser at mange av tvistene om grunnforhold kunne vært unngått hvis partene var enige om hva entreprenøren hadde grunn til å regne med. Når det er kartlagt, er løsningen veldig klar. Hadde entreprenøren grunn til å regne med at det var den mengden løsmasser, at det var sprakefjell eller at deler av parsellen var en stor myr, eller ikke? Hvis entreprenøren hadde grunn til å regne med det, bærer entreprenøren den økonomiske risikoen for det. Hvis entreprenøren ikke hadde grunn til å regne med det, bærer byggherren i utgangspunktet den økonomiske risikoen for den delen som avviker/ vesentlig avviker fra det entreprenøren hadde grunn til å regne med.

En annen diskusjon vi gjerne kan ha, men som ofte blir diskutert på feil premisser, er reguleringene som gir entreprenøren risikoen for grunnforhold opp til markert eller vesentlig avvik fra det entreprenøren hadde grunn til å regne med før byggherren tar risikoen for det overskytende. Dette er en diskusjon som handler om hvor terskelen bør ligge før risikoen for grunnforhold går over fra entreprenøren til byggherren. Spørsmålet er hva som skal til for at partene fraviker det grunnleggende utgangspunktet om at risikoen følger funksjonsfordelingen. Det handler om hva prisen til entreprenøren skal dekke. Det som i realiteten blir diskutert rundt dette i dag er en god sammenblanding av risikoen for å prise feil, hva entreprenøren hadde grunn til å regne med og hva som er et vesentlig avvik fra det entreprenøren hadde grunn til å regne med. Fordi disse tre temaene til stadighet blir blandet sammen, ser vi at det avgjørende i tvister i stedet blir hvem av partene som er gode nok til å fortelle sin historie, mange nok ganger. Den som er best på historiefortelling vinner. Slik burde det ikke være. Uansett hvilke side av bordet du sitter på.

Verken byggherrene eller entreprenørene er tjent med at entreprenørene går på for store tap. På samme måte er ingen tjent med at byggherrene sprekker på hvert eneste budsjett og hver eneste bevilling. Oppdragstørke er den andre grøfta. Vi trenger en sunn bransje. En bransje som utvikler seg, og som har midler til å gjøre det. Da må bransjen snakke sammen.

Dette er et leserinnlegg og meninger i innlegget står for forfatterens regning.