Innlegg: Håp om bedre tider for anbudssamarbeid eller fortsatt «risky business»?

Når vårt hjemlige Konkurransetilsyn har hatt en streng tilnærming til anbuds- og prosjektsamarbeid, har det sammenheng med at grensen mot de rene kartellsamarbeid i noen tilfeller kan være snever. Det er imidlertid også slik at anbudssamarbeid også kan bidra både til flere og bedre tilbud til beste for innkjøper. Med den strenge holdning Konkurransetilsynet har hatt til anbudssamarbeid, er vår erfaring at også disse for alle parter gunstige anbudssamarbeid, blir kastet ut som barnet med badevannet. Tilsynets strenge tolkning av konkurranseloven fører til at samarbeid som ville vært samfunnsøkonomisk fornuftige, ikke blir noe av fordi man frykter at Konkurransetilsynet vil kunne vurdere foretakenes kapasitet og fordelene med felles tilbud annerledes enn partene selv. Høyere priser, dårligere kvalitet og svakere prosjektgjennomføring kan bli resultatet når to aktører som kunne gått sammen om et tilbud til det beste for konkurransen ikke tør å gjøre det fordi de opplever at det er uklare grenser for når de kan bli bøtelagt.

Slik vi ser det, ville en videre adgang til å samarbeid om tilbud, særlig innen bygg- og anleggsbransjen, føre til mer konkurranse og bedre prosjektgjennomføring. Dette gjelder særlig samarbeid mellom mindre entreprenører som isolert sett er i stand til å gjennomføre et prosjekt eller delprosjekt, men som opplever eller frykter at de på grunn av manglende stordriftsfordeler eller av andre grunner ikke når opp når kontraktene faktisk tildeles. Vi er enig med advokat Odd Stemsrud som både på bygg.no og i anbud365 har kritisert Konkurransetilsynets nåværende holdning som næringsfiendtlig. Vi mener at ikke bare leverandørbransjen, men også offentlige og private oppdragsgivere vil kunne tjene på en mer pro-aktiv holdning til anbudssamarbeid.

Det er ingen tvil om at EU-kommisjonens utkast til nye retningslinjer av 4. mars innebærer en oppmykning som, om det blir vedtatt slik det nå foreligger, vil medføre at Konkurransetilsynet må endre sin veileder for prosjektsamarbeid på flere punkter. Vi er imidlertid ikke enig med advokat Stemsrud i at utkastet åpner for «betydelig større adgang for samarbeid mellom konkurrenter på tilbud».

EU-kommisjonens utgangspunkt er – på samme måte som Konkurransetilsynet – at to aktører som har kapasitet til å gi tilbud på en anskaffelse eller gjennomføre et prosjekt alene, ikke kan samarbeide om et felles tilbud. Det samme gjelder dersom det er mulig å by på deler av prosjektet og slike delprosjekter kan utføres på egen hånd.

Det er derimot slik vi ser det, særlig to ting som klargjøres i EU-kommisjonens utkast. Det ene er at underleveranser i seg selv ikke kan anses som en presumsjon for samarbeid i konkurranselovens forstand. Det betyr imidlertid ikke at det er fritt frem for alle former for underleveranser mellom konkurrenter i tilknytning til anbud.

Det andre, som kanskje er det viktigste, er at Kommisjonen i større grad åpner opp for at anbudssamarbeid kan forsvares ut fra effektivitetshensyn. I utkastet gis det uttrykk for at selv om to aktører i prinsippet kan inngi tilbud alene, vil de likevel kunne samarbeide om et felles tilbud dersom utfallet av tidligere anbudskonkurranser hvor partene har inngitt individuelle tilbud, indikerer at et felles tilbud reelt sett vil være mer konkurransedyktig med hensyn til pris og kapasitet enn individuelle tilbud. Forutsetningen er at det er grunn til å anta at det minst vil komme to andre tilbud i tillegg til fellestilbudet i anbudskonkurransen. Dette er en typesituasjon som Konkurransetilsynets egen veileder for prosjektsamarbeid synes å forby som formålsovertredelse uten mulighet for individuelt fritak. Kommisjonens bidrar dermed – om utkastet blir stående - med en nyttig klargjøring for entreprenører og andre bedrifter som opplever at de ikke når frem i anbudskonkurranser enten fordi de alene er for små til å kunne nyttiggjøre seg stordriftsfordeler og dermed ikke klarer å konkurrere på pris, eller at de alene ikke scorer høyt nok på andre kvalifikasjonskrav. Det er imidlertid verd å merke seg at vilkårene for at slike samarbeid i slike situasjoner skal skjære klar av konkurranseloven, fortsatt er strenge.

Så langt synes utkastet til retningslinjer ikke å adressere andre utfordringer knyttet til tilbyders kapasitet. Det gjelder for eksempel situasjoner der tilbyder anser det uforsvarlig å knytte hele eller vesentlige deler av virksomhetenes kapasitet til en enkelt kontrakt («legge alle eggene i en kurv»), noe som for eksempel gjøre virksomheten sårbar når kontrakten løper ut. Utkastet til retningslinjer adresserer heller ikke det behov en tilbyder kan ha for å delta i flere konkurranser enn vedkommende alene har kapasitet til, ut fra erfaringen om at man ikke vinner alle anbudskonkurranser man deltar i. Skulle foretaket likevel vinne flere av konkurransene, risikerer man å ikke ha kapasitet til å gjennomføre det man gjennom tilbudet har forpliktet seg. Det hadde vært ønskelig å få retningslinjer som også adressere disse typetilfellene både av hensyn til leverandørenes behov for klarhet og fordi oppdragsgivere i motsatt fall kan «miste» ellers gode og aktuelle tilbud som ville bidratt til sterkere reell konkurranse om dere prosjekt.

Uten at disse problemstillingene blir adressert, vil konkurranseloven fortsatt gi en fordel for de store entreprenørene i markedet som kan håndtere flere større prosjekter parallelt. For alle andre, vil anbudssamarbeid fortsatt være «risky business».

Dette er et leserinnlegg og meninger i innlegget står for forfatterens regning.