Artikkelserie fra Advokatfirmaet Selmer - Utvidet adgang til kjøp av fast eiendom under de nye anskaffelsesreglene

Temaet for denne artikkelen er kjøp av bygg og eiendom, og forholdet til reglene om offentlige anskaffelser. Ettersom temaet fordrer en noe bredere behandling, er denne artikkelen litt lengre enn "normalen" i artikkelserien.

I hvilke tilfeller kan eiendom anskaffes direkte uten konkurranseutsetting?

Som mange er kjent med er et nytt anskaffelsesregelverk på plass. Med det nye regelverket har unntaket for leie og erverv av fast eiendom og lokaler blitt utvidet. Offentlige aktører kan nå kjøpe eller leie fast eiendom direkte fra en privat eiendomsaktør uten noen form for konkurranseutsetting. Utvidelsen av unntaket gjør det enda viktigere å vite når det foreligger en leieavtale eller kjøpsavtale som kan inngås direkte med en privat aktør, og når det foreligger en bygge- og anleggskontrakt som må konkurranseutsettes etter anskaffelsesregelverkets prosedyreregler.

Kjøp og leie av fast eiendom faller helt utenfor anskaffelsesregelverket

Etter det gamle regelverket var kontrakter om erverv og leie av jord, eksisterende bygninger eller annen fast eiendom unntatt anskaffelsesforskriften. Dette innebar at selv om slike kontrakter ikke var kunngjøringspliktige på Doffin, måtte det offentlige likevel sørge for en viss form for konkurranse, for eksempel gjennom å annonsere i lokalaviser.

Etter det nye regelverket faller erverv og leie helt utenfor anskaffelsesregelverket. Offentlige aktører står fritt til å inngå kjøp- eller leieavtaler om fast eiendom direkte med private aktører uten noen form for forutgående konkurranse.

Hva med erverv eller leie av bygg der bygget enda ikke er oppført?

Etter sin ordlyd gjelder unntaket erverv eller leie av eksisterende bygninger. Det har imidlertid vært ansett i samsvar med regelverket at det offentlige kan kjøpe eller leie bygninger som ikke er oppført, så lenge det offentlige ikke er inne i prosjektet på en slik måte at kontrakten kan anses som en bygge- og anleggskontrakt.

Det mest sentrale momentet i vurderingen om kontrakten reelt sett er en bygge- og anleggskontrakt er om leverandøren bygger lokaler basert på oppdragsgivers spesifikasjoner. Dersom dette ikke er tilfellet, altså at leverandøren heller tilbyr et ferdig prosjektert bygg, likestilles kontrakten med en kontrakt om kjøp/leie av eksisterende bygg, selv om bygget ikke er oppført.

Det at det gjøres tilpasninger i lokalene etter oppdragsgiverens behov vil ikke føre til at kontrakten omklassifiseres til en bygge- og anleggskontrakt, så lenge tilpasningene er i samsvar med de tilpasninger som vanligvis blir gjort for en alminnelig leietaker eller kjøper for et eksisterende, ikke nybygget, bygg. Flytting av lettvegger, innstallering av sprinkelanlegg eller malearbeider er noen eksempler på tilpasninger som har blitt akseptert. For leiekontrakter er det i tillegg relevant for klassifisering av kontrakten om leiesummen er fastsatt på forhånd ut fra hva bygget kalkuleres å koste, uavhengig av faktisk byggekostnad, at leietiden følger bransjestandard og at oppdragsgiver ikke har eksklusiv rett til bygget.

Når det gjelder bygg som må rehabiliteres, renoveres, bygges om eller bygges på er det i praksis akseptert betydelige ombyggings- og påbyggingsarbeider uten at kontrakten av den grunn mister sin karakter av å være en leieavtale. Her må oppdragsgiveren se på hva som er hovedformålet med kontrakten, og om arbeidet faller naturlig inn under kontrakten. Uansett vil bygg kunne rehabiliteres, renoveres eller bygges om i stort omfang så lenge dette ikke gjøres etter leietakers spesifikasjoner. Dette blir tilsvarende som med nybygg.

Vær forsiktig med bruk av mellomløsninger

Etter vår erfaring er det ikke helt uvanlig at en oppdragsgiver som kommer til at kontrakten som skal inngås må klassifiseres som en bygge- og anleggskontrakt, velger en mellomløsning. Dette innebærer typisk at avtalen om kjøp eller leie av bygget inngås direkte med den private aktøren som eier eiendommen, mens bygge- og anleggsarbeidene som må gjøres for å få lokalene klare til bruk konkurranseutsettes av den private aktøren etter anskaffelsesregelverkets regler.

Det finnes praksis som kan tas til inntekt for at en slik mellomløsning er lovlig, men det finnes også avgjørelser hvor det uttales at hver juridisk person må vurderes for seg, med den følge at utbyggers konkurranseutsetting ikke "reparerer" manglende utsetting av leieavtalen. Oppdragsgivere og eiendomsutviklere bør være oppmerksom på dette. Det finnes eksempler på at slike løsninger er akseptable, men det er særlig tilfeller hvor dette gjøres som en slags omgåelse som kan være problematiske.

Hva med de tilfeller der det kun finnes én tomt som kan benyttes?

En annen kjent problemstilling er at oppdragsgiver mener det kun er én tomt som kan benyttes til det bygget som skal oppføres. Dersom denne tomten eies av en privat aktør oppstår spørsmålet om oppdragsgiveren kan leie eller erverve tomten med bygget direkte fra den private aktøren uten konkurranseutsetting selv om bygget oppføres på oppdragsgivers spesifikasjon. I et slikt tilfelle er det ikke unntaket for fast eiendom som vil komme til anvendelse, men eneleverandørunntaket. Eneleverandørunntaket innebærer at det kun er én leverandør på markedet som kan dekke oppdragsgivers behov, og at det dermed ikke er nødvendig å gjennomføre en konkurranse.

Det er imidlertid slik at det å anskaffe bygg- og anleggsarbeidene direkte fordi leverandøren av bygge- og anleggsarbeidene er den som har råderetten over eiendommen som skal utbygges, ikke er et tilfelle som ligger i kjernen av eneleverandørunntaket i anskaffelsesregelverket. Det må derfor foreligge særlig sterke grunner for at kun denne ene tomten kunne benyttes, og at andre muligheter er undersøkt og uttømt.

Hva når kommunen er deleier?

I noen tilfeller eier en kommune en ideell eller fysisk andel av en tomt, og ønsker å inngå et samarbeid med den andre eieren om utvikling av og oppføring av bygg på denne tomten.

Det offentliges valg av forretningspartner er ikke en anskaffelse som er underlagt anskaffelsesreglene. Kommunen kan derfor inngå et forretningsmessig samarbeid med den andre eieren selv om eieren er en private aktører. Kontrakter som inngås i forbindelse med utviklingsprosjektet vil imidlertid måtte konkurranseutsettes etter anskaffelsesregelverket.

Dersom kommunen og den private aktøren etablerer et selskap som skal eie og utvikle eiendommen vil ikke selskapet være omfattet av anskaffelsesregelverket dersom selskapet opererer kommersielt og/eller kommunen hverken kontrollerer eller i all hovedsak finansierer selskapet.

Det at kommunen er inne på eiersiden på et slikt prosjekt gjør ikke at kommunen fritt kan inngå kontrakt om erverv eller leie av lokalene. Selskapet vil likestilles med andre kommersielle selskap, og dersom kommunen skal inngå kontrakt direkte med selskapet må vilkårene i unntaksbestemmelse være oppfylt.