Artikkelserie fra Advokatfirmaet Selmer - Grunnforhold: Hvem har risikoen og hva er et vesentlig avvik?

Grunnforhold er etter sin natur usikre, og uforutsette variasjoner i grunnforholdene er opphavet til en rekke tvister mellom entreprenører og byggherrer hvor arbeidet har blitt dyrere enn forutsatt.

Det finnes mange eksempler på avvik i grunnforholdene. Et klassisk eksempel er at massene er av en annen art enn det entreprenøren forventet: Bergarten er hardere eller løsere, det er fjell der entreprenøren regnet med å finne leire, eller leire der han forventet sandgrunn. Et annet eksempel er at oppbyggingen i grunnen. Kanskje er det mye lenger ned til fjell enn det entreprenøren hadde regnet med.

I tillegg til økte kostnader kan uforutsette grunnforhold kan ha en rekke alvorlige konsekvenser, slik som utglidninger, setningsskader eller i verste fall grunnbrudd. Betydningen av å innhente gode grunnundersøkelser kan derfor ikke undervurderes.

Hovedregelen

Hovedregelen i standardene er kort sagt at entreprenøren har risikoen for det han hadde "grunn til å regne med" og byggherren har risikoen for det entreprenøren ikke hadde "grunn til å regne med". Regelen er blant annet begrunnet i at arbeidene foregår på byggherrens grunn og at det er han som har bestemt hvor bygget eller anlegget skal plasseres. Det er byggherren som har bestilt arbeidet, og han bør derfor være forberedt på å betale det arbeidet faktisk koster. Han er med andre ord nærmest til å bære merkostnader som skyldes forhold ingen av partene hadde grunn til å regne med.

Hvordan skal man da vurdere hva entreprenøren hadde grunn til å regne med?

Etter NS 8405 skal vurderingen gjøres ut fra "kontrakten, oppdragets art og omstendigheter for øvrig". Bestemmelsen sier ingenting om tidspunktet for vurderingen eller omfanget av entreprenørens eventuelle undersøkelsesplikt.

Dette i motsetning til NS 8407 hvor det direkte fremgår at en totalentreprenør har plikt til å gjennomføre en aktsom besiktigelse av byggeområdet og omgivelsene rundt. I tillegg skal totalentreprenøren innhente opplysninger fra offentlige myndigheter om forhold ved grunnen. Langt på vei må nok også dette kunne legges til grunn ved vurderingen etter NS 8405. Byggherren plikter på sin side å opplyse om de forhold han kjente eller måtte kjenne til, og er ansvarlig for uriktige, mangelfulle eller ufullstendige opplysninger.

Etter NS 8407 skal vurderingen av hva entreprenøren hadde grunn til å regne med, skje ut fra den informasjonen totalentreprenøren hadde tilgjengelige "ved utarbeidelsen av tilbudet".

Det faller utenfor rammene av denne artikkelen å gå nærmere inn på passusen "ved utarbeidelsen av tilbudet". I denne sammenheng ønsker vi bare å peke på følgende problemstillinger: Er det første, andre eller siste tilbud som er avgjørende? Hva med tilfellet der totalentreprenøren påtar seg å gjøre grunnundersøkelser etter kontraktsinngåelsen? Er det fortsatt avgjørende hvilke kunnskap han satt på "ved utarbeidelsen av tilbudet"?

Avtalt overføring av risiko etter NS 8407

Det er ikke uvanlig at byggherren og totalentreprenøren avtaler at risikoen for grunnforholdene helt eller delvis skal overføres til totalentreprenøren. Vår erfaring er at det likevel, og relativt ofte, oppstår tvist om hvem som har risikoen for grunnforholdene. I mange tilfeller skyldes dette uklare eller ugjennomtenkte reguleringer i kontrakten.

Poenget med å skyve risikoen for grunnforholdene over på den andre parten, er naturligvis begrunnet i ønsket om å redusere kostnader og egen risikoeksponering. Ofte ser vi imidlertid at dette fungerer mot sin hensikt, og medfører økte kostnader for begge parter, særlig ved at det oppstår tvist.

Vesentlighetsterskelen

Selv om totalentreprenøren helt eller delvis har overtatt risikoen for forhold ved grunnen, kan han etter NS 8407 punkt 23.2 "påberope seg at forholdene avviker vesentlig" fra det han hadde grunn til å regne med. Det går altså en absolutt grense for hva som er en rimelig overføring av risiko. Terskelen er imidlertid høy.

Utgangspunktet, som vi bør kunne forutsette, er derfor at totalentreprenøren har tatt seg betalt for den risikoen han har fått overført til seg. Vurderingen blir helt konkret. I et forsøk på å trekke frem noen generelle retningslinjer vil vi peke på følgende momenter som typisk vil kunne være avgjørende:

i. Hvor enkelt ville det vært å avdekke avviket?

ii. Hva slags type avvik er det snakk om? Er dette et avvik som vi ser i alle prosjekter av den aktuelle typen? Er dette et avvik som er vanlig i dette aktuelle området?

iii. Kan de prosjekterte løsningene fortsatt benyttes?

iv. Hvor store er de økonomiske konsekvensene?

Selv om vurderingen er sammensatt av flere momenter, kan det virke som de økonomiske konsekvensene er avgjørende i praksis. I teorien er det antatt at en kostnadsoverskridelse på 15-20 % er tilstrekkelig til at forholdene "avviker vesentlig".

En interessant problemstilling i den forbindelse er om overskridelsen skal vurderes ut fra den enkelte post eller ut fra kontrakten som sådan. Dette er særlig aktuelt for veg- og/eller anleggsstrekninger eller tunnelarbeider. Spørsmålet kan stilles på en annen måte: Er det tilstrekkelig at grunnforholdene avviker vesentlig ett, to eller tre steder, eller må grunnforholdene avvike vesentlig når man ser hele strekningen under ett? Foreløpig er dette én av flere problemstillinger vi ikke har fått noen avklaring på i rettspraksis.