Innlegg: Nye Jordal Amfi-saken til høyesterett i april

Byggherrens rett til å bestille endringsarbeid av totalentreprenøren er kvantitativt begrenset etter NS-standardene. 

I likhet med både NS 8405, 8406 sier NS 8407 punkt 31.1 tredje ledd at byggherren ikke kan «pålegge totalentreprenøren endringer ut over 15 prosent netto i tillegg til kontraktssummen». 

I underentreprisestandardene NS 8416, 8415 og 8417 er grensen 20 prosent. Selv om denne saken gjelder 15 prosent grensen i NS 8407, vil vurderingene være de samme også etter underentreprisestandardene.

Det første spørsmålet for lagmannsretten var hva som inngår i beregningsgrunnlaget for 15 prosent grensen, nærmere bestemt hva som ligger i begrepet «endringer».

NCC argumenterte for at alle typer endringsarbeid, inkludert prosjektering- og administrasjonsarbeid, samt tilleggsarbeid som følge av eksempelvis uforutsette grunnforhold og andre byggherreforhold, måtte inngå i beregningsgrunnlaget.

KID på sin side mente at kun endringsarbeid der byggherren har hatt en reell valgmulighet skal inngå, og at blant annet tilleggsarbeid som følge av andre byggherreforhold måtte falle utenfor beregningen.

Ett av KIDs argumenter for at vederlagsjusteringskrav som følge av forsinkelse eller svikt i forhold som var byggherrens risiko ikke kunne telle med i beregningen, var at standardens system er at det skilles mellom «endringer» og «svikt i byggherrens ytelser».

Lagmannsretten fant imidlertid ikke at dette kunne føre til at krav som skyldes byggherresvikt skal holdes utenfor beregningen. For totalentreprenøren har årsaken til at man pålegges mer arbeid ingen betydning. Det avgjørende var, etter lagmannsrettens syn, at det er tale om en «endring av utførelsen fra det som er avtalt», og ikke om endringen beror på byggherrens reelle valgmulighet. Retten kom dermed til at også tilleggsarbeid relatert til for eksempel uforutsette grunnforhold kunne være omfattet.

Lagmannsretten kom etter dette til at blant annet følgende krav inngikk i beregningen:

- Opsjoner utløst etter kontraktsinngåelse

- Tilleggsarbeid som følge av svikt i byggherrens ytelser

- Kostnader til prosjektering av endringsarbeid

- Administrasjon som var nødvendig for endringsarbeidet

Partene var enige om at rene tidsmessige krav, som LPS og rigg og drift i forlenget byggetid, falt utenfor beregningsgrunnlaget. Retten fant videre at økt administrasjon som følge av forlenget byggetid ikke inngikk i beregningen.

Lagmannsretten konkluderte med at 15 prosent-grensen var overskredet.

Beregningsgrunnlaget for 15 prosent-grensen – våre refleksjoner

Ut ifra dommen synes det avgjørende for hva som skal inn i beregningsgrunnlaget for 15 prosent-regelen hvorvidt et arbeid faller innenfor endringsbegrepet i NS 8407 pkt. 31.1. Det var ikke av betydning hvorvidt en endring var ønsket/villet fra byggherrens side eller ikke. Også andre endringer som førte til utførelse som avvek fra det avtalte, uavhengig av den bakenforliggende årsaken til endringen, var omfattet. Dette selv om endringsarbeidet skyldes svikt i byggherrens ytelser.

Det er ikke vanskelig å forstå lagmannsrettens konklusjon på dette punkt. Dersom byggherresvikt medfører tilleggsarbeider med store ekstrakostnader og ressursbruk for totalentreprenøren som ikke dekkes inn av de avtalte priser, fremstår det lite rimelig at byggherren fortsatt skal kunne kreve dette gjennomført til kontraktens priser og ha hele endringskompetansen i behold på de opprinnelige avtalte vilkår.

For byggherren kan det motsetningsvis fremstå mer uheldig at forhold han har begrenset kontroll over vil spise opp en nødvendig endringskompetanse. Her skal nevnes at byggherren, i alle fall i en viss utstrekning, vil ha mulighet til å redusere risiko for svikt i egne ytelser, og derved redusere risikoen for at endringskompetansen «spises» opp av slike forhold. Grundige grunnundersøkelser i forprosjektfasen kan f.eks. redusere byggherrens risiko for sviktende grunnforhold. Til dette kan det også nevnes at ved forhold som er fullstendig utenfor partenes kontroll, som streik, lockout, ekstraordinære værforhold mv. så gis ikke totalentreprenøren rett på vederlagsjustering. Slike forhold får dermed ikke betydning for 15 prosent-grensen.

Ettersom partene var enige om at tidsrelaterte krav ikke skulle inngå i beregningen, gis det ingen begrunnelse for dette i lagmannsrettens dom. Vi håper likevel at Høyesteretts avgjørelse vil trekke klare linjer for hvilke krav som faller innenfor og utenfor beregningsgrunnlaget.

Konsekvensen av overskridelse av 15 prosent-grensen – lagmannsrettens dom

Det neste spørsmålet lagmannsretten vurderte var hvilken konsekvens overskridelsen av grensen skulle ha for NCCs vederlag.

NCC hadde utført endringsarbeid etter at grensen var passert, men uten at partene hadde blitt enige om reviderte priser. Slik lagmannsretten vurderte saken, sto partene dermed i en situasjon der KID ikke hadde akseptert NCCs priser, mens NCC ikke hadde akseptert at arbeidene skulle utføres til kontraktens opprinnelige rater.

NCC krevde reviderte (høyere) timerater og påslag for det arbeidet som var utført etter at 15 prosent-grensen var overskredet. KID mente at kontraktens priser gjaldt i mangel av annen avtale. Spørsmålet ble dermed hvilke priser som da skulle legges til grunn.

Med henvisning til en dom fra Agder lagmannsrett (LA-2017-194079) kom retten til at det, i mangel av avtale mellom partene, var gjengs pris som dannet grunnlag for NCCs vederlag for endringsarbeidene. Avtalt fastpris for endringsarbeid skulle likevel ikke reguleres i ettertid.

Lagmannsretten mente at en slik regel ville redusere risikoen for at en totalentreprenør utnytter situasjonen ved å kreve urimelig høye priser av en byggherre med begrensede valgmuligheter. Samtidig måtte byggherren bære risikoen for sin uriktige vurdering av 15 prosent-grensen.

Lagmannsretten hadde ingen innvendinger til økning av timepris med cirka 25 prosent, og en økning på 25 prosent av NCCs påslag på innkjøp og arbeid fra underentreprenører. Lagmannsretten reduserte NCCs påslag for volumrigg fra 28 til 10 prosent.

Etter en skjønnsmessig vurdering tilkjente lagmannsretten NCC et beløp på 13,5 millioner kroner av kravet på 67,5 millioner kroner.

Konsekvensen av overskridelse av 15 prosent-grensen

– våre refleksjoner

NS 8407 er taus om hva som skal skje når 15 prosent-grensen er passert, utover at byggherren ikke kan pålegge totalentreprenøren ytterligere endringsarbeid. Lagmannsrettens konklusjon om konsekvensen av overskridelse av 15-prosent grensen og en justeringsrett om «gjengs pris» når annet ikke er avtalt er altså ikke forankret i standardens ordlyd.

Etter vårt syn fremstår lagmannsrettens løsning likevel som rimelig i det nevnte tilfellet.

Når partene ikke har avtalt hvordan arbeid skal honoreres, er det alminnelige entrepriserettslige utgangspunktet at arbeid skal utføres på regning. Det vil si at totalentreprenøren skal få betalt for «nødvendige kostnader med å utføre arbeidet og et avtalt eller sedvanlig påslag til dekning av indirekte kostnader, risiko og tjeneste» gjelder. Kostnadene skal dokumenteres.

Etter vårt syn bør dette også være utgangspunktet for spørsmålet om hvordan et arbeid over 15 prosent-grensen skal honoreres, når annet ikke er avtalt og arbeidene fortsetter.

Likevel – dersom man i sin helhet skulle falt tilbake på regningsarbeidsprinsippet, dvs. at alle kostnader måtte dokumenteres krone for krone - ville det for timesarbeid nok bli forholdvis utfordrende for NCC å fastslå og dokumentere de reelle kostnadene for arbeidet, herunder lønn, sosiale utgifter, verktøy etc. Det fremstår derfor som en rimelig løsning at man i stedet gir totalentreprenøren en rett til å kreve oppjusterte timepriser basert på «gjengs pris». For påslaget vil vurderingen av hva som er «gjengs pris» neppe i praksis skille seg særlig fra vurderingen av hva som er et «sedvanlig påslag».

Løsningen er likevel ikke gitt, og det blir spennende å se om Høyesterett vil lande på en tilsvarende justeringsrett som lagmannsretten.

Dette er et leserinnlegg og meninger i innlegget står for forfatterens regning.