Korona-konsekvenser - offentlige anskaffelser

Økt risiko for mislighold og endrede forutsetninger for leverandørers økonomiske bæreevne krever at oppdragsgiveres tilpasser konkurransegrunnlag og kontrakter. Tilbyderne må følge opp tilpasningene, og gjøre grundigere risikovurderinger ved tilbudsutformingen.

Det er skrevet mye om korona-hindringer for inngåtte kontrakter og om force majeure. Under anskaffelsesprosessen – før kontrakt inngås – gjelder andre problemstillinger. Force majeure forutsetter som kjent at hindringen ikke burde vært tatt i betraktning ved avtaleinngåelsen. For tilbud som inngis og avtaler som inngås i disse dager er dette en utfordring. I pågående og kommende konkurranser må det tas hensyn til pandemien både ved utformingen av konkurransegrunnlag og tilbud.

Tilpasninger i konkurransegrunnlag
Oppdragsgivere bør gjøre endringer i sine konkurransegrunnlag som følge av situasjonen. For å kunne forvente kommersielt akseptable tilbud uten omfattende forbehold bør oppdragsgivere tilpasse kontrakten slik at korona-risikoen balanseres på en kommersielt fornuftig måte. Når både misligholds- og konkursrisikoen nå har økt vil oppdragsgivere også tilpasse konkurransegrunnlagene ut fra dette. Det kan innebære nye kvalifikasjonskrav knyttet til økonomisk stilling, krav og klausuler knyttet til forsyningskjeder og reserveløsninger, og tildelingskriterier som avdekker leverandørspesifikk risiko. En del tiltak vil virke konkurransebegrensende, og må også ses i sammenheng. De vil ha både kortsiktige konsekvenser (betingelser oppnådd i den enkelte anskaffelse) og langsiktige konsekvenser (for fremtidig leverandørmarked).

I påbegynte anskaffelser er adgangen til å gjøre endringer begrenset, og varierer etter hvor langt anskaffelsen har kommet. I konkurranser der tilbudene er inngitt under helt andre forutsetninger enn de som gjelder nå, og kontrakt ennå ikke er inngått, vil det kreves avklaringer og justeringer for å komme i mål.

Tilpasninger i tilbudsarbeidet
I konkurranser uten en regulering tilpasset situasjonen, vil risikoen for entreprenørene være så høy at forbehold i tilbudene vurderes som nødvendig. De aktuelle forbeholdene i denne situasjonen vil være knyttet til grunnleggende kontraktsbestemmelser, og vil mest sannsynlig medføre at oppdragsgiver har plikt til å avvise tilbudet.

Fremfor å ta forbehold bør tilbydere be oppdragsgiveren om å gjøre endringer i kontrakten. Alternativet, tilbudsinngivelse uten å ta forbehold eller motta avklaringer fra oppdragsgiver, vil være en risikabel strategi. Konkurransegrunnlag og kontrakt må også studeres grundigere enn normalt for å imøtekomme oppdragsgivernes (nye) krav, og for å vurdere presist hva som er en optimal tilbudsutforming. Med tanke på at forbehold av ulik art vil forekomme i stor utstrekning, bør tilbydere også følge opp kontraktstildelinger til sine konkurrenter.

En spesiell problemstilling gjelder tilbud som allerede er inngitt, men der kontrakt ikke er inngått. Tilbyder står ikke fritt til å trekke tilbudet. Utviklingen fra tilbudstidspunktet kan likevel, etter omstendighetene, gi entreprenøren rettmessige krav under kontrakten, i likhet med slik utvikling etter kontraktsinngåelse.

Endringer i inngåtte kontrakter
Korona-situasjonen vil medføre behov for endringer i kontrakter inngått etter anskaffelsesregelverket. Lovligheten av slike endringer må vurderes anskaffelsesrettslig. I tillegg vil utsettelser av planlagte anskaffelser og avlysninger av påbegynte konkurranser føre til behov for dekningskjøp eller endringer i eksisterende rammeavtaler m.m.