Plunder og heft: Etterlengtet avklaring fra Høyesterett

Plunder og heft har ingen eksakt definisjon, men brukes om situasjoner der sammensatte årsaksforhold fører til nedsatt produktivitet på entreprenørens hånd. For at entreprenøren skal ha et vederlagskrav mot byggherren, er det en forutsetning at produktivitetsforstyrrelsene kan tilbakeføres til forhold som byggherren har risikoen for.

Årsaksforholdene, særlig i større bygge- og anleggsprosjekter, er ofte sammensatte og komplekse. Kostnadene knyttet til plunder og heft er derfor vanskelig å beregne konkret. Dette har ledet til at avgjørelsene i underrettspraksis spriker og i stor grad har vært preget av konkrete, skjønnsmessige vurderinger. Domstolenes fremgangsmåte har ofte ført til misnøye på begge sider; entreprenøren er utilfreds med dårlig uttelling på krav han mener er reelle, men vanskelig å dokumentere, mens byggherren opplever manglende forutsigbarhet ved å bli pålagt å dekke kostnader basert på en samlet skjønnsmessig vurdering utover det tap han mener entreprenøren har dokumentert.

Med dette som bakteppe har Høyesterett avsagt en avgjørelse som imøtekommer et voksende behov for rettsavklaring når det gjelder hvilke krav som skal stilles til bevis for årsakssammenheng mellom byggherrens forhold og entreprenørens meromkostninger for denne typen krav.

Bakgrunnen for tvisten
I juli 2011 inngikk Statens vegvesen Region øst og HAB Construction AS (HAB) avtale om utbedring og nybygging av en 10,35 km lang veistrekning på Fylkesveg 34 i Søndre Land kommune. Arbeidet skulle gjennomføres som en utførelsesentreprise basert på enhetspriser etter NS 3430.

Etter overlevering oppsto det tvist om sluttoppgjøret. HAB krevde i sin sluttavregning betaling for en rekke poster som ikke tidligere var avregnet. Blant disse var kravene på tilleggsvederlag for plunder og heft og forsering på om lag MNOK 36,5, som var tema for Høyesteretts behandling. HAB anførte 15 samlekategorier av byggherreforhold som årsak til de anførte produktivitetsforstyrrelsene. Dette omfattet blant annet manglende tilkomst fordi grunnerverv ikke var gjennomført, manglende tilkomst på grunn av sen kabelomlegging, feilprosjektering av stikkrenner og endret prosjektering i tilknytning til trafikksikkerhet.

Lagmannsretten konkluderte med at ti av byggherreforholdene ga grunnlag for kompensasjon for effektivitetstap. Ved beregningen av kompensasjonen fastsatte lagmannsretten tilleggsvederlaget til totalt MNOK 7,5. Utmålingen ble basert på en fri skjønnsmessig vurdering, uten at lagmannsretten konkret tok stilling til hvordan de enkelte byggherreforholdene hadde virket inn på HABs produktivitet. Høyesterett uttalte at lagmannsretten hadde fastsatt vederlagsbeløpet "uten forankring i de rettslige krav som lagmannsretten selv oppstiller for å fastslå årsakssammenheng", og konkluderte på denne bakgrunn med at lagmannsrettens dom måtte oppheves (premiss 98).

Høyesteretts vurdering
Høyesterett tok utgangspunkt i at NS 3430 punkt 21.1 stiller krav om årsakssammenheng mellom byggherreforholdene og entreprenørens meromkostninger. For å fastslå det nærmere innholdet i kravet til årsakssammenheng, så Høyesterett hen til punkt 24.3 i 1. utgave av NS 8405 (som ikke lenger er gjeldende standard for utførelsesentreprise), og uttalte at bestemmelsen må anses å gi uttrykk for de generelle kravene til årsakssammenheng for plunder og heft. Basert på denne bestemmelsen oppstilte Høyesterett et krav om at årsakssammenhengen må fastlegges i to trinn: Først må det bevises at det foreligger forstyrrelser eller ineffektiv drift som følge av byggherrens forhold. Deretter må det sannsynliggjøres at det foreligger årsakssammenheng mellom forstyrrelsene og entreprenørens merutgifter.

Uenigheten mellom partene gjaldt særlig trinn nr. 2; bevis for den konkrete utmålingen av vederlaget. I vurderingen tok Høyesterett utgangspunkt i generelle prinsipper om fri bevisbedømmelse og fri bevisføring. Høyesterett fremhevet at entreprenøren har bevisbyrden – i den forstand at entreprenøren må påvise at det er mer sannsynlig at byggherreforholdene har forårsaket entreprenørens merutgifter enn at de ikke har det.

I den etterfølgende vurderingen av de spesielle bevisproblemene knyttet til plunder og heft-krav, slo Høyesterett fast at den såkalte «ovenfra og ned»-metoden», hvor utmålingen baseres på differansen mellom entreprenørens faktiske kostnader og entreprenørens kalkulerte utgifter, ikke er en egnet metode. Videre ble det uttrykt at generelle erfaringstall for produktivitetstap vanligvis ikke vil være tilstrekkelig bevis for entreprenørens faktiske merutgifter. Slike tall kan imidlertid være tjenlig som supplement til konkrete bevis som gjelder prosjektet.

Høyesterett konkluderte med at entreprenøren som utgangspunkt må påvise konkret hvilke arbeidsoperasjoner som ble påvirket av byggherreforholdene og beregne de merkostnader dette har medført. Det ble imidlertid presisert at det ikke generelt kan kreves at de eksakte økonomiske konsekvensene av hvert enkelt byggherreforhold påvises; beviskravene kan ikke settes så høyt at det i praksis blir umulig eller urimelig tyngende for entreprenøren å føre bevis for plunder og heft. Følgelig fastslo Høyesterett at utmålingen i noen grad vil måtte bygge på et skjønn.

Oppsummering
Høyesteretts avgjørelse oppstiller konkrete retningslinjer for hvilke beviskrav som gjelder for plunder- og heftkrav, og imøteser dermed et klart behov for rettsavklaring på dette området.

Entreprenører som vil fremme krav på kompensasjon for plunder og heft, bør sørge for å sikre konkrete bevis at det foreligger årsakssammenheng mellom byggherreforholdene og de merutgiftene han påføres underveis i prosjektet, da kravet ikke alene kan baseres på generelle erfaringstall. Samtidig må bevisførselen tilpasses hva som er mulig – det kan derfor ikke kreves at kravet fullt ut underbygges kvalitativt og kvantitativt.