Innlegg: Bevistilgang i entreprisesaker

Partene vil på sin side nødvendigvis se seg tjent med forenklede budskap om kaos og manglende kontroll hos motparten, og gjerne ta snarveier i bevismaterialet for å underbygge budskapet. Ettersom store verdier står på spill, vil mange også gripe til tvistelovens regler om bevistilgang i sin jakt på en «smoking gun» i dokumentarkivet til motparten. Baktanken er gjerne at man håper at motparten sitter på en eller annen intern e-post e.l., som retten vil betrakte som et «fellende bevis» i motpartens disfavør.

Eksempler fra rettspraksis viser at mange trår feil når slike bevismessige «fisketurer» initieres på vegne av klienten, særlig når det kommer til spesifisering og avgrensning av bevisprovokasjonene.

Tvisteloven krever, litt forenklet sagt, at dersom man skal ut på en bevismessig fisketur så må man bruke fluestang og ikke et kastegarn.

En nylig avsagt (rettskraftig) kjennelse fra Gulating lagmannsrett (LG-2021-13219) er et illustrerende eksempel på at bevisprovokasjonene ble formulert for vidtgående og for lite presist.

Den underliggende tvisten stod mellom en byggherre og en entreprenør, og gjaldt sluttoppgjøret etter en utførelsesentreprise Under saksforberedelsen fremsatte entreprenøren flere bevisprovokasjoner, deriblant:

1. E-poster, møtereferater og notater, internt og med involverte konsulenter, fra 1. januar 2021 til 1. juni 2014, som er av relevans for vurdering av byggetid i prosjektet.
2. E-poster, møtereferater og notater, internt og med involverte konsulenter fra 1. januar 2010 til 1. juni 2014, som er av relevans for vurdering av forventede rystelser i prosjektet.
3. Møtereferater, rapporter og notater, internt i SVV og med/fra rådgivere fra 1. januar 2010 til 1. juni 2014, så langt møtereferatene/rapportene/notatene gjelder geologisk prosjektering.

Entreprenøren mente at dokumentene var egnet til å underbygge at byggherren hadde sviktet i sin fremdriftsplanlegging, og spørsmålet for lagmannsretten var hvorvidt byggherren skulle pålegges å grave frem disse. Grunnvilkårene for å gi slikt pålegg er: (i) De etterspurte gjenstandene må utgjøre bevis i saken (relevanskravet), (ii) begjæringen må være spesifisert slik at det er klart hvilke bevisgjenstander kravet gjelder (spesifikasjonskravet), og (iii) kostnadene ved å gi tilgang til beviset må stå i et rimelig forhold til tvisten og den mulige verdien av beviset (forholdsmessighetskravet).

Lagmannsretten kom – under tvil – til at relevanskravet var oppfylt. Under henvisning til at Implenias provokasjoner manglet konkretisering i flere ledd, kom lagmannsretten derimot til at spesifikasjonskravet ikke var oppfylt. I korte trekk var det særlig fire forhold som etter lagmannsrettens syn talte for dette: (i) Provokasjonene var formulert slik at de omfattet ulike dokumentkategorier, (ii) provokasjonene favnet over en svært lang tidsperiode, (ii) korrespondansen var ikke avgrenset med hensyn til avsender og mottaker, og (iv) temaene var forholdsvis vidt angitt.

I sum mente lagmannsretten derfor at et pålegg om bevistilgang ville ha ledet til en nokså ubestemt leting etter dokumenter for byggherren. Etter lagmannsrettens oppfatning ville en aksept av de vide formuleringene i realiteten tilrettelegge for en prosessordning som har likhetstrekk med den angloamerikanske ordningen med «discolosure» og «discovery», som man har tatt avstand fra i norsk rett.

Vi er enige med lagmannsretten i at entreprenørens bevisprovokasjoner ikke tilfredsstiller tvistelovens krav til spesifikasjon. Etter vårt skjønn er det imidlertid flere nærliggende grep som kunne ha bidratt til å oppfylle spesifikasjonskravet.

Slik vi ser det kunne entreprenøren for eksempel ha strukturert provokasjonene slik at hver enkelt provokasjon bare omfattet en bestemt dokumentkategori, i motsetning til å slå alt sammen til sampleprovokasjoner som inneholder flere ulikeartede dokumenttyper. I tillegg kunne møtereferatene vært avgrenset til bestemte møteserier, notatene kunne vært avgrenset til bestemte forfattere og e-postene kunne vært avgrenset til bestemte personkretser.

Et annet problematisk trekk ved entreprenørens provokasjoner, var at de rent tematisk overlot til byggherren å vurdere relevansen av dokumentene, ref. formuleringen «… som er av relevans for vurdering av byggetid i prosjektet.» Etter vårt skjønn bør en part som krever bevisfremleggelse selv angi konkret hvilke bevistemaer som vil ha relevans for de problemstillingene saken reiser, og angi disse så presist som mulig i provokasjonen. Man kan ikke overlate denne jobben til sin motpart. Eksempelvis kunne man ha etterspurt dokumenter som «inneholder vurderinger av byggetid i prosjektet», eller som «inneholder vurderinger av forventede rystelser i prosjektet». Det ligger i sakens natur at man ikke generelt kan dytte relevansvurderingen over på motparten. I motsatt fall vil motparten bli sittende å lure på hvilke dokumenter som etter den annen parts mening kan være relevante, og det kan gi grunnlag for misforståelser. Motparten vil jo ofte mene at ingen av dokumentene som etterspørres har relevans.

Ettersom spesifikasjonskravet ikke var oppfylt, var det for lagmannsretten ikke grunn til å vurdere om forholdsmessighetskravet var oppfylt. Det er likevel uttalelser i kjennelsen som kan tyde på at det ikke er utenkelig at lagmannsretten også ville ha avslått begjæringen på dette grunnlaget. Lagmannsretten var som nevnt i tvil om relevanskravet var oppfylt, og provokasjonene la dessuten opp til en relativt ubestemt leting etter dokumenter som skrev seg fra en fireårsperiode. Samlet sett kunne lagmannsretten derfor sett det slik at det ville ha oppstått et misforhold mellom kostnadene knyttet til letingen og den mulige bevisverdien. Samtidig var tvistesummen i saken NOK 368 889 095, slik at utfallet av en slik vurdering ikke ville ha vært opplagt.

Etter vår erfaring er domstolene gjennomgående for slepphendt med å tillate ustrakt bevisjakt som ikke er egnet til å styrke rettens avgjørelsesgrunnlag. Den siste tids avgjørelser, deriblant eksempelet fra Gulating, viser imidlertid prov på at domstolene har blitt mer tilbøyelig til å avskjære bevismessige fisketurer, også i sluttoppgjørstvister, og det er etter vårt skjønn en positiv utvikling som vil kunne begrense sakskostnadene i slike saker.