Artikkelserie fra Advokatfirmaet Selmer: Tidliginvolvering av prosjekterende: Utfordringer og muligheter

I denne artikkelen er temaet tidlig involvering - og de problemer (og muligheter) som disse situasjonene skaper.

Situasjonen er som følger:
Byggherren utlyser et forprosjekt - altså et prosjekteringsoppdrag. Planen er å kontrahere en prosjekterende for forprosjektfasen, for deretter å stå fritt til utlysning av hele detaljprosjekteringen (og entreprisen) i etterkant.

Byggherren ønsker bistand til å utrede muligheter og løsninger ved prosjektet, og deretter ha full konkurranse om detaljprosjekteringen. Den prosjekterende ønsker naturligvis forprosjektoppdraget, men det er i detaljprosjekteringen "pengene og berømmelsen" ligger.

Situasjonen er kjent og partenes posisjoner naturlig. Problemstillingen for denne artikkelen er når en slik «tidlig involvering» inhabiliserer den prosjekterende fra videre deltakelse i prosjektet. Med andre ord - når medfører en slik tidlig involvering at den prosjekterende får en konkurransefordel, og at den etterfølgende konkurransen om detaljprosjekteringen ikke lenger er «rettferdig» dersom den prosjekterende deltar i konkurransen?

Reguleringen

Lovgiver kunne ha valgt forskjellige måter å regulere dette scenarioet: a) automatisk avvisning av den prosjekterende, b) deltakelse uavhengig av eventuell fordel og c) plikt til å nøytralisere eventuell fordel.

Alternativene a og b ville skapt et enkelt regelsett å forholde seg til, men ville klart nok medført en problematisk situasjon både for byggherre og tilbydere. Byggherren ville fått problemer med å tiltrekke seg interessenter enten for forprosjektfasen eller detaljprosjekteringsfasen. Dette er selvsagt svært uheldig da byggherrer som oftest er helt avhengig av faglig ekspertise i begge deler av prosessen for å kunne gjennomføre prosjektet med best mulig kvalitet. Men de er også avhengig av nok tilbydere og en sunn konkurranse i alle deler av prosjektet for at prisen skal bli lavest mulig. Lovgiver har da også falt ned på alternativ c, som er tilsvarende for hele EU/EØS. Byggherren må derfor nøytralisere de fordelene den tidlig involverte prosjekterende har fått gjennom sitt oppdrag.

Men hvor langt rekker dette og hva kreves av byggherren? Og hvem går eventuelle feil utover - byggherren eller den prosjekterende?

For å ta det siste først - dersom byggherren ikke har sørget for å nøytralisere den prosjekterendes fordeler, går det utover den prosjekterende, som da skal avvises fra konkurransen. Som vi vil gå igjennom nedenfor følger det imidlertid av ny praksis fra både domstol og Kofa at det ikke skal mye til før eventuelle fordeler anses nøytralisert. Dette ble veldig tydelig i en sak vi nylig var involvert i.

Saken gjaldt en konkurranse om detaljprosjektering av et offentlig bygg, hvor en av deltakerne i konkurransen var lokal arkitekt og hadde jobbet for byggherren med prosjektet i åtte år. Han var også utpekt til prosjektleder og byggeleder for byggherren.

Arkitekten arbeidet tett med byggherren, utarbeidet konkurransegrunnlag og la strategiplaner sammen med byggherren.

Den lokale arkitekten vant konkurransen og byggherren ble av Kofa ansett for å ha nøytralisert eventuelle fordeler tilstrekkelig. Kofa la særlig vekt på:

* at arkitektens navn og involvering var nevnt i konkurransegrunnlaget;

* at de dokumenter arkitekten hadde utarbeidet ble utlevert til de øvrige tilbyderne;

* at de øvrige tilbyderne hadde fått tilstrekkelig tid til å gjennomgå materialet og at

* tildelingskriteriene var utformet slik at arkitekten ikke kunne dra særlig nytte av sin kunnskap om prosjektet

Det avgjørende for Kofa var om arkitektens involvering hadde gitt ham klar og konkret konkurransemessig fordel som ikke kunne nøytraliseres. Dette hadde ikke klager bevist, og klagen ble avvist.

Oppsummering

Eksemplet viser at det skal mye til for at tidlig involvering avskjærer muligheten til å delta i etterfølgende konkurranse i samme prosjekt - forutsatt at byggherren tar sine forholdsregler.

Det som vil kunne føre til avvisning av prosjekterende er typisk tilfeller der prosjekterende bistår med å evaluere tilbudene i den etterfølgende konkurransen, har ansvar for utforming av kravspesifikasjon og tildelingskriterier og utformer disse på en måte som gir seg selv et konkurransefortrinn og/eller får tilgang til relevant informasjon for poenggivningen under evalueringen som ikke deles eller deles for sent med de andre tilbyderne.

Dersom man som prosjekterende i en tidlig fase er usikker på om det arbeidet man har gjort vil kunne føre til at man anses inhabil i den etterfølgende konkurransen, bør man søke å få en avklaring på dette så tidlig som mulig slik at man kan foreslå tiltak som vil bidra til å nøytralisere en eventuell konkurransefordel. En klar dialog mellom byggherre og den prosjekterende, og mellom byggherre og tilbydere i den etterfølgende konkurransen, vil kunne hindre unødvendige avvisninger og klagesaker i konkurranser. Dette er selvsagt alle parter tjent med.