Artikkelserie fra Advokatfirmaet Selmer - Overføring av prosjekteringsrisiko

I entrepriseprosjekter er det et grunnleggende trekk at hver av partene har risikoen for de arbeider de selv leverer. Dette utgangspunktet kan en imidlertid fravike ved avtale for enkelte typer leveranser. Temaet for denne artikkelen er risikoovergang for prosjekteringsmateriale utarbeidet av byggherren før kontraktsinngåelse.

Byggherren vil normalt, gjerne ved hjelp av rådgivere, starte prosjekteringen før en totalentreprenør blir engasjert. Resultatet av denne prosjekteringen er typisk også grunnlaget for totalentreprenørens tilbud. Dersom det er feil eller uoverensstemmelser i denne prosjekteringen er byggherren i utgangspunktet ansvarlig overfor totalentreprenøren, og må bære alle kostnader i den forbindelse. Er det derimot avtalt at totalentreprenøren skal overta prosjekteringsrisikoen, vil totalentreprenøren måtte bære alle kostnader for slike feil og mangler, selv om disse kan tilskrives byggherrens prosjektering.

Slik overgang av risiko skjer ofte i kombinasjon med at totalentreprenøren får tiltransportert den prosjekterende, slik at totalentreprenøren også trer inn i byggherrens kontraktsforhold med rådgiveren. Dette var tema for en tidligere artikkel:

https://www.bygg.no/article/1327236

Potensielt store konsekvenser for totalentreprenøren

I standarden for totalentreprise, NS 8407 pkt. 24.2, åpnes det for å avtale at risikoen for byggherrens tidligere prosjektering går over fra byggherre til totalentreprenør.

Overtakelse av prosjekteringsrisiko innebærer en fullstendig overføring av risikoen, slik at entreprenøren blir ansvarlig for prosjekteringen fra før kontraktsinngåelse, som om han selv hadde utført prosjekteringen. Totalentreprenøren løper derfor en ganske betydelig risiko for store kostnader ved slik risikoovergang. Denne risikoen gjenspeiles normalt i vederlaget som fastsettes ved kontraktsinngåelse.

Samtidig er det ikke en rimelig regulering at totalentreprenøren skal overta risikoen for et materiale uten å ha hatt mulighet til å gjennomgå dette på forhånd. Gjennomgangen av prosjekteringsmaterialet skjer normalt etter kontraktsinngåelsen, og totalentreprisestandarden har detaljerte regler for hvordan en slik gjennomgang bør foregå.

Gjennomgangen av prosjekteringsmaterialet

NS 8407 punkt 24.2.2 gir totalentreprenøren en frist på fem uker fra kontraktsinngåelsen til å gjennomgå materialet. Dersom totalentreprenøren varsler om feil som oppdages innen denne fristen, vil risikoen for feilen ikke gå over på totalentreprenøren.

Avhengig av hvor langt prosjekteringen har kommet, kan det være et svært omfattende arbeid å gjennomgå alt materialet. Protokollen til NS 8407 gir uttrykk for at avtale om risikooverføring kun skal benyttes i tilfeller der totalentreprenøren vil ha en reell mulighet til å håndtere den risikoen han påtar seg. Dette innebærer normalt at det vesentligste av prosjekteringen bør gjenstå. Det vesentligste av prosjekteringen anses vanligvis å gjenstå ved avslutning av forprosjekt, eller når det er utført tilstrekkelig prosjektering til å kunne sende søknad om rammetillatelse.

Det er viktig å merke seg at denne begrensningen i å avtale risikoovertakelse for prosjekteringsmateriale følger av protokollen til NS 8407. Protokollen er kun veiledende, og gir anbefalinger for avtale om risikoovergang. En avtalt risikoovergang er derfor ikke nødvendigvis ugyldig selv om retningslinjene i protokollen ikke er fulgt. Samtidig vil avtaler i strid med protokollen eller standardens normalregulering fort kunne fremstå som urimelige, og dermed stå i fare for å bli tilsidesatt eller tolket innskrenkende av domstolene. I tillegg vil slike avtaler kunne skape unødvendige gnisninger og tvister mellom partene under prosjektgjennomføringen. En slik usikkerhet bør unngås, og byggherrene bør i størst mulig grad holde seg tro til de intensjoner standarden hviler på, både med hensyn til hvor langt prosjekteringen har kommet ved risikoovergangen, og den tid totalentreprenøren innrømmes til gjennomgangen.

Feil som ikke avdekkes og varsles innen femukersfristen blir totalentreprenørens ansvar

Dersom totalentreprenøren ikke oppdager feilen under gjennomgangen innen femukersfristen, vil byggherren ikke kunne holdes ansvarlig for feilen, med mindre totalentreprenøren kan sannsynliggjøre at byggherren var kjent med feilen på forhånd.

Det betyr likevel ikke at totalentreprenøren står helt på bar bakke. Ved avtale om risikoovergang for prosjekteringsmaterialet vil totalentreprenøren tre inn i byggherrens eventuelle krav mot rådgiveren. Totalentreprenøren kan derfor gjøre krav gjeldende mot byggherrens prosjekterende, i samme grad som byggherren kunne gjort det.

Det er antakelig ikke nødvendig at byggherren har avtalt en slik overdragelse av krav til totalentreprenøren med sin rådgiver, men det vil som oftest være mest ryddig. I den grad byggherren har opptrådt på en måte som gjør at krav mot rådgiveren er frafalt eller tapt for totalentreprenøren, vil dette lett kunne lede til at byggherren likevel blir ansvarlig overfor totalentreprenøren.