Artikkelserie fra Advokatfirmaet Selmer: Når foreligger en bindende avtale?

Første artikkel handler om avtaleinngåelse, mens neste artikkel vil ta opp problemstillinger knyttet til kontraktobjektet – altså hva partene har avtalt (eller ikke avtalt…) skal leveres.

Avtaleinngåelse
Hovedregelen i avtaleloven er at en avtale dannes ved at et tilbud og en aksept er sammenfallende. Dersom aksepten inneholder nye eller avvikende betingelser, er aksepten å anse som et nytt tilbud og avtale er ikke kommet i stand.

Dette systemet passer imidlertid ikke godt for avtaler om utførelse av entrepriseprosjekter. Enten styres disse prosessene av reglene om offentlige anskaffelser (som vi skal se nærmere på i en senere artikkel), eller de preges av mer uformelle forhandlinger mellom partene.

Men når binder slike forhandlinger? Når kan man ikke lenger trekke seg ansvarsfritt fra en forhandling?
Vi opplever at mange tror binding forutsetter signering, altså at begge parter står fritt til å trekke seg inntil signering foreligger. Men dette er ikke riktig. Høyesterett har gjort det helt klart at man også før dette punktet kan ha inngått en bindende avtale - dersom partene har kommet til enighet om de vesentligste punktene i avtaleforholdet.

Med andre ord kan bordet fange – om man begir seg inn i detaljerte og langvarige forhandlinger i den tro at man ikke bindes før signering. Vi anbefaler derfor at man gjør uttrykkelig forbehold om dette, for å skape trygghet og forutberegnelighet om at man ikke er bundet.

Et annet fenomen som mange vil kjenne seg igjen i, er at hver av partene viser til sine egne generelle betingelser, uten å avklare sammenhengen eller prioriteten mellom disse.

Hva gjelder dersom disse regelsettene avviker fra hverandre? Den som er først i tid, eller den som viste til sine betingelser sist?
Selv om denne praksisen ofte forekommer, er svaret på spørsmålet ytterst uklart. I juridisk teori er spørsmålet forsøkt besvart under merkelappen "Battle of forms", men klare holdepunkter finnes ikke. Under norsk rett råder mest sannsynlig "knockout regimet", som innebærer at regelsettenes avvikende regulering skal erstattes med bakgrunnsretten (eventuelt hensyntatt avtalens særpreg). Men dette gir ingen sikre føringer. Ett eksempel: Hvis selskap As generelle betingelser fastsetter dagmulkt ved forsinkelse, mens selskap Bs generelle betingelser fastsetter erstatning – hva gjelder i så fall? Eller enda mer praktisk – hva om bestemmelsene om dokumentrang ikke er sammenfallende (noe de nær sagt aldri er). Hvilken rekkefølge på kontraktsdokumentene gjelder i så fall?

Felles for de eksempler som er nevnt ovenfor, er at det foreligger uklarheter som partene, av ulike grunner, ikke avklarer seg i mellom. Dette kan skyldes alt fra dårlig tid til strategiske vurderinger. Vår erfaring er likevel at slike uklarheter ofte skaper grunnlag for konflikt. Vår anbefaling er derfor ikke å spekulere i uklarhet, men å påpeke slike uklarheter klart og tydelig. Kanskje mister man en mulig joker i ermet, men man sikrer partenes felles forståelse, bygger opp under partenes tillitsforhold og begrenser potensialet for konflikt. Og viktigheten av det siste kan ikke understrekes nok.