Tingretten mener Bergen kommune har gjort feil i tilbudsevaluering - full seier til Consto

«Bergen kommune forbys å inngå kontrakt med Constructa Entreprenør AS om ombygging av Sentralbadet i Bergen inntil det er rettskraftig avgjort om tildelingsbeslutningen skal settes til side, eller inntil Bergen kommune omgjør tildelingen i favør av Consto Bergen AS», står det i kjennelsen fra Bergen tingrett, som falt i første halvdel av desember.

Bergen kommune må også betale saksomkostninger til Consto på drøye 360.000 kroner.

Medhold på alle punkter

– Vi tenker dette er en god og en riktig kjennelse hvor vi har fått medhold på alle punkter. Nå ligger ballen hos Bergen kommune. Enten må de inngå en avtale med oss, eller så må de anke saken videre til lagmannsretten, sier daglig leder Arve Sande i Consto Bergen, til Byggeindustrien.

Advokat André Lamark Ueland ved Kommuneadvokaten i Bergen, opplyser til Byggeindustrien at kommunen vil anke kjennelsen til lagmannsretten.

– Bergen kommune er uenig i både tingrettens vurderinger og konklusjon. Kommunen har derfor bestemt seg for å anke kjennelsen til lagmannsretten, sier han.

Tre tildelingskriterier

Saken mellom Consto Bergen AS og Bergen kommune springer ut av en offentlig anbudskonkurranse om kontrakten på ombyggingen av Sentralbadet i Bergen. Consto Bergen var en av fem leverandører som leverte inn tilbud i konkurransen, som ble gjennomført med både en kvalifiseringsfase og en tilbudsfase med forhandlinger. Prosjektet skal gjennomføres som en samspillsentreprise.

Under evalueringen av tilbudene vektla Bergen kommune tildelingskriteriene «pris» (40 prosent), «prosjektkvalitet» (40 prosent), og «oppgaveforståelse og gjennomføringsplan» (20 prosent).

I slutten av september kunngjorde Bergen kommune at Constructa Entreprenør gikk seirende ut av konkurransen, med Consto på andre plass. Tilbudsprisene i konkurransen lå mellom 291 og 325 millioner kroner.

Mener Constos beskrivelse er svak

I evalueringen vurderte Bergen kommune Constos beskrivelse av tildelingskriteriet «oppgaveforståelse og gjennomføringsplan» som svak, og den klart svakeste i konkurransen. Entreprenøren fikk et prispåslag i konkurransen på 72,8 millioner kroner og endte dermed opp med et tilbud som lå 18,2 millioner kroner over vinneren Constructa.

Consto reagerte kraftig på kommunens evaluering av tildelingskriteriet «oppgaveforståelse og gjennomføringsplan» og også summen på nesten 73 millioner som ble tillagt Constos tilbud. I november tok Consto ut begjæring om midlertidig forføyning for å stanse Bergen kommune i å inngå kontrakt med Constructa.

– Må legge riktig faktum til grunn

De rettslige utgangspunktene for kravet fra Consto var ifølge kjennelsen at oppdragsgiveren må legge riktig faktum til grunn ved vurderingen av innkomne tilbud i en offentlig anskaffelse, og at tilbudsvurderingen skal være forutsigbar.

I Bergen tingrett hevdet Consto at Bergen kommunes beslutning bygger på uriktig faktisk grunnlag og/ eller feilslutninger av Constos tilbud, og mener derfor kontrakten er tildelt feil entreprenør.

I kjennelsen gir Bergen tingrett Consto medhold i at kommunen har lagt til grunn feil faktum i sin evaluering av Constos «oppgaveforståelse», og retten har også konkludert med at feilen har innvirket på konkurranseutfallet. Det er Bergen kommune uenig i.

– Tingretten legger i sin kjennelse til grunn at kommunen ved sin evalueringsgruppe har bygget på et uriktig faktisk grunnlag ved sin evaluering av Constos tilbud under tildelingskriterium «Oppgaveforståelse og gjennomføringsplan». Kommunen er ikke enig i at det er faktiske feil ved kommunens evaluering som skulle tilsi at det er grunnlag for midlertidig forføyning. Etter kommunens syn setter retten seg i realiteten i kommunens sted og foretar en innkjøpsfaglig vurdering. Dette ligger utenfor rettens kompetanse, sier advokat André Lamark Ueland.

Mener vekting får for stor betydning

Arve Sande i Consto Bergen, sier han støtter bruken av andre tildelingskriterier enn pris i konkurranser, men mener Bergen kommune har brukt tildelingskriteriene feil, og at de gir enkeltelementer i vektingen for stor betydning. Sande mener derfor det var riktig å ta ut begjæring om midlertidig forføyning slik at rettsapparatet får avgjøre hvorvidt kommunens bruk av tildelingskriterier er i henhold til regelverket om offentlige anskaffelser.

– I dette tilfellet blir tildelingskriteriet «oppgaveforståelse» vektlagt en ekstremt stor betydning. I konkurranse ble vi tillagt 73 millioner i pris på grunn av dårlig oppgaveforståelse. Dette gikk i hovedsak på vår forståelse av samspill, som bare var en del av oppgaveforståelsen. Vi mener det var feil av kommunen og kun gi oss fem av ti poeng for dette kriteriet, men det er hoderystende at vi skal tillegges 73 millioner i pris for vekting av enkeltelementer. I retten fikk vi både støtte for at vi burde hatt en høyere score for vår oppgaveforståelse, og at det ikke gir mening å gi vekting av enkeltelementer en så stor betydning, sier Sande.

André Lamark Ueland har følgende kommentar til at Consto mener tildelingskriteriet «oppgaveforståelse» får for stor betydning når selskapet gis et prispåslag på 73 millioner kroner i konkurransen om en kontrakt på rundt 300 millioner:

– Dette blir feil. For det første er prispåslaget en kvalitetskompensasjon ved reduksjon i kvalitetspoeng, og skriver seg fra både tildelingskriteriet «oppgaveforståelse og gjennomføringsplan» med 20 prosent vekting og tildelingskriteriet «prosjektkvalitet» med 40 prosent vekting. Sistnevnte har Consto ikke angrepet i saken. Dette fremgikk klart av den absolutte evalueringsmodellen som kommunen på forhånd fastsatte i konkurransegrunnlaget. For det andre knytter tingrettens prøving seg til evalueringsgruppens evaluering. Evalueringsgruppen har under sitt innkjøpsfaglige skjønn gitt den enkelte tilbyder poeng fra en til ti på sin besvarelse. De har ikke satt noen beløp i kroner og øre. Beløpene følger av den nevnte absolutte evalueringsmodellen. Modellen er vurdert og godkjent av KOFA i sak 2018-150, understreker Ueland.

Godt kvalifiserte entreprenører

Arve Sande i Consto Bergen mener bruk av tildelingskriterier og prispåslag må skje innenfor rimelighetens grenser. Han minner om at Bergen kommune kjørte en kvalifiseringsrunde hvor det var tøff kamp om å få være blant de fem entreprenørene som fikk være med videre i konkurransen. Sande er klar på at alle de kvalifiserte entreprenørene er fullt ut i stand til å gjennomføre både Sentralbad- oppdraget og andre langt mer kompliserte prosjekter.

– Vi er enige i at entreprenøren skal vurderes på andre kriterier enn pris, men det må skje innfor rimelighetens grenser. Dette handler jo også om å utnytte skattebetalerens penger på en best mulig måte. Hvorfor skal Bergen kommune bruke titalls millioner kroner mer enn de trenger i et prosjekt? spør Sande.

Ikke vanskelige

– Er det ikke bare entreprenørene som er vanskelige når de ikke godtar byggherrens evalueringer?

– Nei, i dette tilfellet føler vi oss trygge på at vi har grunn til å reagere på tildelingen. Tildelingen blir for subjektiv og uforutsigbar og små deler av tilbudet gir for store utslag i pristillegg. Det viser også kjennelsen fra Bergen tingrett, fastslår Sande.