Innlegg: Avlysning av offentlige konkurranser – er det rett frem?

Vi kunne 23. september lese på bygg.no at Bergen kommune hadde avlyst en entreprisekonkurranse for et sykehjem fordi alle tilbudene var over det vedtatte budsjett. 

Både Bergen kommune og en rekke andre offentlige oppdragsgivere avlyser jevnlig konkurranser. 

Men er det rett frem?

En offentlig oppdragsgiver har aldri plikt til å inngå en kontrakt. Det står ikke i anskaffelsesreglene, men følger av EU-retten. Oppdragsgiver kan altså alltid avlyse konkurransen. Eller totalforkastelse, som man gjerne brukte tidligere. 

Men for å gjøre dette uten å komme i ansvar, må de ha saklig grunn. Og har man ikke saklig grunn er det i seg selv et eget ansvarsgrunnlag, som kan medføre erstatningsplikt for oppdragsgiver. Jo lengre ut i tilbudsprosessen man kommer før avlysning, jo mer sannsynlig er det at avlysningen ikke er saklig.

Et generelt forbehold i konkurransegrunnlaget om oppdragsgivers rett til å avlyse vil ikke være gyldig. Det må uansett tolkes mot en saklighetsnorm.

Så hvordan stiller det seg i saker der tilbudene er over budsjett. Kan oppdragsgiver komme i ansvar for avlysning? Det kommer an på om oppdragsgiver har kunngjort en konkurranse uten et dokumenterbart forsvarlig og realistisk fastsatt budsjett. 

Et indeksregulert budsjett hentet fra forrige gang kommunen eller nabokommunen bygget et sykehjem for noen år siden, er neppe godt nok. Særlig også fordi ingen indekser fanger opp alle prisreguleringer i et prosjekt. Ei heller referansepriser hentet fra kalkyleverktøy som ikke er oppdatert, er godt nok. 

Et typisk eksempel er at prosjektet ble kalkulert korrekt, men så har måneder, og kanskje år, gått og markedsprisene endrer seg. Bruk av det første budsjettet kan dermed bli feil.

Det mest troverdige er å opplyse om budsjettet i konkurransegrunnlaget. I offentlige budsjettprosesser vil budsjettet som oftest finnes i saksbehandlingen, dette bør refereres til i konkurransegrunnlaget. At konkurransen blir avlyst grunnet at alle tilbud er over budsjett, vil være saklig hvis alle vet budsjettet.

Et annet tiltak man kan bruke er å be om budsjettpriser fra en knippe leverandører på forhånd i en markedsundersøkelse. Bruk av markedsundersøkelser er etter siste endring i anskaffelsesforskriften både lovlig og ønskelig.

Hvis avlysningen ikke er saklig, vil alle entreprenørene ha krav på erstatning for den tiden de har brukt på å lage tilbudet. Men jeg har til gode å se en oppdragsgiver som på eget initiativ betaler dette. 

Entreprenørene bør derfor undersøke hvordan budsjettprosessen har vært. Får man ikke et klart og troverdig svar, bør man sende en faktura til oppdragsgiver. Og jo bedre dokumentert fakturaen er med timelister, angivelse av arbeid underveis mv, jo lettere er det å få betalt fakturaen.

Entreprenører kvier seg ofte for å sende oppdragsgiver en faktura, i frykt for å virke kranglete. Men de fleste oppdragsgivere har normalt ikke noe problem med at leverandører følger opp sine juridiske og forretningsmessige rettigheter. 

Dessuten er tanken med erstatningsadgangen at det skal virke disiplinerende overfor oppdragsgivere, som på sin side må fokusere på å være en profesjonell, troverdig og forutberegnelig innkjøper.

Dette er et leserinnlegg og meninger i innlegget står for forfatterens regning.