Fra venstre: Erik Smith, tidligere prosjektdirektør i Follobanen, advokat Fredrik Aadahl fra Kluge, Lars Galtung fra Follobaneprosjektet, advokat Arne Torsten Andersen fra Kluge og advokat Anne Hesjedal Sending fra Regjeringsadvokaten gjør seg klar i minuttene før retten settes.
Ankesaken i Follobane-saken i gang – Skanska og Bane NOR kjemper om hundrevis av millioner
Mye står på spill når Bane NOR de neste to ukene møter Skanska til ankesak i Borgarting lagmannsrett i Oslo.
Bakteppet for ankesaken er at Bane NOR i mars 2017 ble dømt til å betale Skanska 305 millioner kroner for brudd på anskaffelsesregelverket etter at italienske Condotte ble tildelt kontrakten EPC Civil Oslo S i Follobane-prosjektet.
Det var to tilbydere i konkurransen, den nå utkastede entreprenøren Condotte og et joint venture-selskap med Skanska og E. Züblin.
Kontrakten de kjempet om er en totalentreprise for innføring av Follobanen fra Ekebergåsen til Oslo S og gjelder i hovedsak prosjektering og utførelse av betongkonstruksjoner under bakkeplan for fremføring av jernbanespor.
Det er satt av halvannen dag til hvert av partenes innledningsforedrag, og først ut var Bane NOR representert av Regjeringsadvokaten.
– Dommen fra tingretten er en uriktig og svært ensidig dom. Den er knapp i drøftelsene, den plukker ut setninger fra dokumenter uten å vurdere hvilken kontekst de står i, tingretten blander fagtermer som sikring av bolter og ankere, og tingretten har en manglende forståelse for systematikken i konkurransegrunnlaget. I tillegg bygger dommen på antakelser og en manglende forståelse for kontraktsmodellen EPC, sa prosessfullmektig Anne Hesjedal Sending i lagmannsretten.
Uenige om krav
Som i tingretten utgjør fortsatt ett av de største stridspunktene i saken om hvilke deler av konkurransegrunnlaget som utgjør et krav og hva som ikke utgjør et krav.
Skanska mener det stilles krav i konkurransegrunnlaget om å tilby en bestemt metode som innebærer at det etableres en fjellskjæring med tilhørende fjellsikring, mens Bane NOR mener tilbyderne sto fritt til å velge metode.
Condotte valgte en helt annen løsning enn Skanska for fjellskjæringen og fjellforsterkningen ved utgangen av Ekebergåsen, en løsning som var langt rimeligere enn den Skanska mener Bane NOR satte krav om i konkurransegrunnlaget.
– Avviser vesentlig avvik
I sitt sluttinnlegg skriver Regjeringsadvokaten i Bane NOR at tingretten tok feil da de la til grunn at Bane NOR hadde en plikt til å avvise Condotte på grunn av vesentlig avvik fra konkurransegrunnlaget.
– I kontraktsformatet EPC/totalentreprise er det entreprenøren som står for prosjekteringen. Med mindre annet fremgår av kontrakten, står totalentreprenøren fritt til å velge metode for utførelsen, skriver Regjeringsadvokaten i sitt sluttinnlegg.
– Condottes tilbud innebærer ikke noe avvik fra konkurransegrunnlaget, og under enhver omstendighet ikke avvik fra tekniske minstekrav, skriver Anne Hesjedal Sending og Bane NOR.
Bane NOR avviser at det noen gang har vært et krav å ta ut en fjellskjæring med tilhørende fjellsikring for å etbalere sikrig av fjellet for Drill & Blast-kontrakten.
De avviser også at det er krav om å sette ankre i fjellet av hensyn til den samme Drill & Blast-kontrakten – en tilstøtende kontrakt på Follobane-prosjektet som Condotte allerede hadde fått.
– Funksjonskravet må vurderes opp mot den metoden som er tilbudt. Dersom det etableres en fjellskjæring slik tilbyderne kan velge å gjøre, må fjellet sikres ved for eksempel bruk av ankere. Dersom den tilbydte metode ikke innebærer en fjellskjæring, fungerer fjellet som tilstrekkelig sikring i seg selv, og det oppstår ikke behov for ytterligere fjellsikring, skriver Regjeringsadvokaten i sluttinnlegget og avviser under enhver omstendighet at det foreligger «vesentlig avvik» fra konkurransegrunnlaget og at de dermed ikke hadde avisningsplikt - slik Skanska mener.
De avviser også at det noen gang ville blitt inngått en avtale med Skanska basert på det tilbudet som forelå da Condotte ble tildelt kontrakt.
– For det første innholdt Skanskas tilbud vesentlige forbehold som medførte avvisningsplikt, slik at Bane NOR ikke rettmessig kunne inngå kontrakt. For det andre ville Bane NOR dersom det kun var Skanskas tilbud som sto igjen, ha avlyst konkurransen, skriver Regjeringsadvokaten og peker på Skanskas tilbud ville ha representert en stor budsjettoverskridelse og viser til at Condottes pris var cirka 500 millioner kroner lavere.
– Uholdbar erstatningssum
Bane NOR og Regjeringsdavokaten mener uansett at tingrettens erstatningssum på 305 millioner er uholdbar og at det økonomiske tapet bare utgjør en brøkdel av det fremsatte kravet, blant annet fordi tilbudet til Skanska var et joint venture med E. Züblin og at partenens andel skulle være 50 prosent hver.
– Økonomisk tap utgjør uansett en brøkdel av det fremsatte krav, heter i det sluttinnlegget.
Skanska: Skulle vært avvist på grunn av vesentlige avvik
Skanska er, ikke overraskende, sterkt uenig med Bane NOR og Regjeringsadvokaten.
I sitt sluttinnlegg skriver Skanska og advokat Morten Goller fra Wiersholm at Bane NOR har begått flere erstatningsbetingende feil ved gjennomføringen av konkurransen.
Advokat Morten Goller og advokat Oda Ekre fra Wiersholm er henholdsvis prosessfullmektig og rettslig medhjelper for Skanska i ankesaken mot Bane NOR.
– Den viktigste feilen er at tilbudet fra Condotte skulle vært avvist på grunn av vesentlige avvik, skriver Skanska i sluttinnlegget.
Det begrunner Goller og Skanska blant annet slik:
– Condottes tilbud inneholdt klare avvik fra absolutte tekniske minstekrav til utførelses av arbeidene i grensesnittet mellom Oslo S-kontrakten og den tilstøtende Drill & Blast-kontrakten. Bane NOR hadde følgelig plikt til å avvise Condottes tilbud. Tingretten konkulderte korrekt med at Condottes tilbud innehold avvik fra absolutte minstekrav, som gir avvisningsplikt, og avgjorde saken på dette grunnlag. Bane NOR hadde følgelig plikt til å avvise Condottes tilbud, skriver Goller og Skanska som også mener at Bane NOR begikk flere konkrete feil ved evalueringen av tilbudene.
– Etter ankemotpartens syn er det klart at Skanska ville blitt tildelt kontrakten dersom Condotte hadde blitt avvist fra konkurransen, og kravet til årsakssammenheng er derfor oppfylt. Konkurransen ble gjennomført og kontrakt tildelt, noe som viser at Skanska (som kom på andreplass) ville blitt tildelt kontrakten dersom Condotte hadde blitt avvist, mener Skanska.
De mener tingrettens dom er riktig både når det gjelder bevisbedømmelse og rettsanvendelse.
– Ankemotparten kan også i det alt vesentligste gi sin tilslutning til tingrettens grundige og gode drøftelse, skriver Skanska.
Aktørene
Det er satt av ti dager i Borgarting lagmannsrett til saken.
Prosessfullmektig for Skanska er advokat Morten Goller fra Wiersholm og han har med seg advokat Oda Ekre fra Wiersholm som rettslig medhjelper.
Prosessfullmektig for Bane NOR er Regjeringsadvokaten ved advokat Anne Hesjedal Sending. Hun har med seg advokat Arne Torsten Andersen og advokat Fredrik Aadahl som rettslige medhjelpere.
Per Racin Forsmark og Ola Dahl er lagdommere, og Svein Kristensen er ekstraordinær lagdommer. Fagkyndige meddommere i saken er sjefforsker Eivind Grøv fra Sintef og partner og daglig leder i Concreto AS, Kasper Nordmelan.
