Artikkelserie del 3: Kan offentlige byggherrer begrense entreprenørens mulighet til å benytte underentreprenører?

Utgangspunktet etter NS-kontraktene er at entreprenøren har rett til å benytte underentreprenører til å utføre kontraktsarbeidet. Hovedentreprenøren utfører for eksempel betong- og tømrerarbeider i egenregi, mens tekniske fag utføres i underentrepriser. Bruk av underentreprenører er som regel ukontroversielt, ettersom risikoen for de utførte arbeidene forblir hos hovedentreprenøren.

Det er likevel blitt hevdet at NS-kontraktene forhindrer bruk av underentreprenører til å utføre større deler av kontraktsarbeidet. NS 8405 punkt 15 fastslår for eksempel at bare «deler» av kontraktsforpliktelsene kan settes bort til andre. Det er heller ikke uvanlig at byggherrer inntar egne spesialbestemmelser som skal sikre at bestemte oppgaver eller et bestemt arbeidsvolum skal utføres av hovedentreprenøren i egenregi. Byggherrens valg av kontraktspart er i stor grad basert på entreprenørens kvalifikasjoner, og det vil derfor være i strid med forutsetningene dersom sentrale eller vesentlige deler av arbeidet overlates til underentreprenører.

Normalt står partene fritt til å bestemme hvilke kontraktbestemmelser som skal benyttes i et prosjekt. Gjennom kontrakten kan byggherren derfor begrense entreprenørens muligheter til å sette bort arbeider til underentreprenører. For offentlige byggherrer som er underlagt anskaffelsesregelverket er imidlertid ikke denne friheten ubegrenset.

Anskaffelsesreglenes betydning

Anskaffelsesregelverket regulerer i hovedsak konkurransen om det enkelte byggeoppdraget, men gjør i tillegg visse innhogg i avtalefriheten. Kontraktbestemmelsene som benyttes i offentlige byggeprosjekt skal være forenelige med EØS-avtalen og prinsippene om fri etableringsrett og fri utveksling av tjenesteytelser. Anskaffelsesreglene skal også bidra til en effektiv konkurranse ved tildel-
ingen av offentlige kontrakter.

Bruk av underentrepriser sikrer at flere entreprenører er i stand til å delta i offentlige konkurranser i samsvar med regelverkets overordnede målsetning om større konkurranse. Underentrepriser bidrar dessuten til å åpne markedene for små og mellomstore entreprenører, som er et sentralt hensyn bak utformingen av det nye anskaffelsesregelverket.

EU-domstolen har på denne bakgrunn slått fast at ingen entreprenør kan utelukkes fra å delta i en konkurranse med den begrunnelse at entreprenøren vil benytte under-
entreprenører. Domstolen aksepterer likevel at byggherren kan ha et legitimt behov for å sikre seg at større eller mindre deler av kontraktsarbeidet faktisk utføres av entreprenøren (tilbyderen). Spørsmålet er hvor langt offentlige byggherrer kan gå, og hvordan bestemmelser om dette kan utformes i kontrakten. Problemstillingen kan illustreres ved to saker for EU-domstolen.

Prosentbegrensning

EU-domstolens sak C-406/14 gjaldt en begrenset anbudskonkurranse om bygging av den nordlige indre ringvegen i byen Wrocław (Polen). I konkurransegrunnlaget hadde byggherren inntatt en bestemmelse om at entreprenøren (tilbyder) var forpliktet til å utføre minst 25 prosent av arbeidet med egne ressurser. Formålet med bestemmelsen var å sikre at arbeid som krever særlig fagkunnskap og kompetanse faktisk ble utført av entreprenøren (tilbyderen) som hadde fått sine kvalifikasjoner vurdert som en del av konkurransen.

EU-domstolen konstaterte at bestemmelsen var i strid med anskaffelsesretten. Etter rettens syn kan underentrepriser som gjelder vesentlige deler av kontrakten forbys dersom byggherren ikke har hatt mulighet til å kontrollere underentreprenørenes kvalifikasjoner på tilbudsstadiet. En bestemmelse som begrenset bruken av underentrepriser med en abstrakt prosentsats av kontrakten, uavhengig av muligheten til å etterprøve underentreprenørenes kvalifikasjoner og som heller ikke inneholdt opplysninger om hvilke konkrete oppgaver som bare kunne utføres av hovedentreprenøren, var imidlertid ikke forenelig med anskaffelsesreglene.

Krav om at entreprenøren skulle utføre hovedentreprisen

EU-domstolens sak C-298/15 gjaldt en anbudskonkurranse om renovering av kaier i den statseide havnen i Klaip da (Litauen). Et spørsmål i saken var gyldigheten av en nasjonal lovbestemmelse som fastslo at entreprenøren (tilbyder) var forpliktet til å utføre selve «hovedentreprisen», som definert av byggherren, i egenregi, dersom deler av arbeidet skulle settes bort i underentrepriser.

Formålet med bestemmelsen var å hindre en praksis hvor en entreprenør (tilbyder) hevder å ha kvalifikasjoner til å utføre alt kontraktsarbeid for deretter å overdra størsteparten av kontrakten til under-
entreprenører. En slik praksis ville forringe anleggsarbeidenes kvalitet og utførelse.

EU-domstolen konkluderte likevel med at bestemmelsen var i strid med anskaffelsesretten. Den ivaretok riktignok et legitimt formål, og kunne derfor begrunne visse begrensninger i bruken av underentrepriser. Bestemmelsens generelle utforming gjorde imidlertid at den gikk lengre enn hva som var nødvendig for å oppnå formålet. I følge domstolen ville en slik bestemmelse forby bruk av underentreprenører for deler av arbeidet («hovedentreprisen») uavhengig av anleggsarbeidenes karakter og underentreprenørenes kvalifikasjoner.

Utførelse av kritiske oppgaver

Begge de omtalte dommene behandler det tidligere anskaffelsesregelverket og EU-retten. Konklusjonene trekker klart i retning av at offentlige byggherrer bør utvise varsomhet med å innskrenke entreprenørens mulighet til å organisere arbeidet i underentrepriser.

Det nye anskaffelsesregelverket som trådte i kraft i 2017 har egne bestemmelser som regulerer bruken av underentreprenører. Regelverket imøtekommer et stykke på vei byggherrens behov for å sikre at enkelte oppgaver blir utført av hovedentreprenøren (tilbyder) og ikke settes bort til andre.

I dag følger det av anskaffelsesforskriften at byggherren i konkurransegrunnlaget kan stille krav om at «bestemte kritiske oppgaver» skal utføres av hovedentreprenøren (tilbyder) selv. Det aktuelle arbeidet kan i så fall ikke settes ut til underentreprenører. Bestemmelsen må forstås som en unntaksregel fra utgangspunktet om at entreprenøren har anledning til å benytte underentreprenører til å utføre kontraktsarbeidet.

Hva som ligger i begrepet «kritiske oppgaver», må tolkes ut fra anskaffelsens karakter. Det er blitt hevdet at oppgaven kan karakteriseres som kritisk når den i vesentlig grad bidrar til å oppfylle kontrakten med den kvalitet og til den prisen som er avtalt. Ifølge veilederen til regelverket kan det for eksempel legges vekt på om utførelsen av oppgaven krever nær kontakt med oppdragsgiver over en viss tid, eller om utførelsen av oppgaven krever en viss fortrolighet mellom oppdragsgiver og leverandør, eksempelvis at leverandøren får tilgang til sensitiv informasjon. Det kan for øvrig bemerkes at anskaffelsesdirektivet ikke benytter «kritiske oppgaver», men «visse centrale oppgaver».

Dersom unntaket benyttes må det også klart fremgå av konkurransegrunnlaget hvilke «bestemte» oppgaver som må utføres av entreprenøren i egenregi. Byggherren kan dermed ikke innta et generelt krav om at alle kritiske oppgaver skal utføres av entreprenøren selv. De kritiske oppgavene må være spesifiserte og avgrensede.

Det kan reises spørsmål ved om bruken av underentreprenører kan begrenses på andre måter enn dette, eller om dagens regelverk uttømmende beskriver adgangen til å begrense bruken av underentreprenører. Det kan også reises spørsmål ved om det også må innfortolkes ytterligere skranker for byggherren dersom det samme resultatet kan oppnås med mindre inngripende midler. Det som imidlertid er sikkert er at det i fremtiden vil komme flere saker for domstolene om bruken av underentreprenører og entreprenørkonstellasjoner som leverer tilbud i fellesskap.