Artikkelserie del 2: Særkrav til underentreprenører i kontrakter med det offentlige

Så lenge leverandøren dokumenterer at han råder over den aktuelle virksomhetens ressurser, kan han ikke avvises fordi han støtter seg på ressurser tilhørende ett eller flere andre selskaper.

Hvis leverandøren oppfyller kvalifikasjonskravene sammen med virksomheten(e) han støtter seg på, er utgangspunktet altså at oppdragsgiver skal akseptere dette. Temaet for denne artikkelen er hvilke muligheter oppdragsgiver har til å stille ytterligere krav i disse tilfellene.

Oppdragsgiver kan ha gode grunner for å ønske å stille særkrav rettet mot virksomheten som leverandøren støtter seg på. Kvalifikasjonskravene skal legge til rette for at oppdragsgiver inngår kontrakt med en leverandør med de nødvendige kvalifikasjonene til å utføre oppdraget i samsvar med kontraktsforpliktelsene. Hvis en leverandør har behov for å støtte seg på andre virksomheter for å oppfylle kvalifikasjonskravene, gir ikke kvalifikasjonsvurderingen uten videre den samme sikkerheten. Et kvalifikasjonskrav om relevant erfaring fra sammenlignbare oppdrag vil for eksempel ikke beskytte oppdragsgiver på samme måte hvis en leverandør støtter seg på en underentreprenør for å oppfylle det, samtidig som leverandøren utfører oppdraget alene.

Særlige krav til leverandører som støtter seg på andre virksomheter, kan gjøre det vanskeligere eller mindre attraktivt å levere tilbud på denne måten. Derfor kan særkravene begrense konkurransen, og gjøre det vanskeligere for små- og mellomstore bedrifter å tilby tjenester som underentreprenører. Særkravene kan også innebære restriksjoner på etableringsfriheten og den frie flyten av tjenester, som er to sentrale prinsipper innen EU.

Forskriftens regulering

Anskaffelsesdirektivet, som gjelder for hele EØS, gir oppdragsgiver enkelte muligheter til å stille særkrav i de tilfellene hvor en leverandør støtter seg på andre virksomheter ved oppfyllelsen av kvalifikasjonskrav. Disse mulighetene er videreført i den norske anskaffelsesforskriften.

Hvis en leverandør støtter seg på et annet selskap for å oppfylle krav til økonomisk og finansiell kapasitet, kan oppdragsgiver kreve at det støttende selskapet er solidarisk ansvarlig for utførelsen av kontrakten. Ved bygge- og anleggsanskaffelser er det også verdt å merke seg at en under-
entreprenør som oppfyller krav til utdanning og faglige kvalifikasjoner eller krav til relevant faglig erfaring, skal utføre bygge- og anleggsarbeidet som krever slike kvalifikasjoner. Begge disse særkravene skal legge til rette for at kvalifikasjonskravene skal fungere etter hensikten og gi økt sikkerhet for kontraktsmessig oppfyllelse.

Anskaffelsesforskriften åpner også for at oppdragsgiver kan stille krav om at bestemte kritiske oppgaver skal utføres av leverandøren selv. Denne retten ivaretar noen av oppdragsgivers behov for kontroll med hvem som utfører de sentrale delene av et bygge- og anleggsarbeid. Denne muligheten kommer vi tilbake til i en senere artikkel.

Kan oppdragsgiver stille andre særkrav?

Et annet spørsmål er om oppdragsgiver kan stille andre særkrav enn de som fremgår av direktivet (og forskriften). EU-domstolen har vurdert lovligheten av slike ulovfestede særkrav i flere saker, og gått langt i å beskytte leverandørenes rett til å organisere seg på den måten de finner mest hensiktsmessig. Særkrav som begrenser denne retten er bare akseptert hvis de anses nødvendige.

For at et særkrav skal være «nødvendig», må det være egnet til å beskytte legitime interesser hos oppdragsgiver. I tillegg må oppdragsgiver kunne vise at disse interessene ikke kan beskyttes på en måte som griper mindre inn i leverandørens rett til å støtte seg på andre virksomheter. Det er svært få eksempler på at særkrav oppdragsgivere har oppstilt, har passert denne testen.

Ved gjennomføringen av det nye anskaffelsesregelverket ser det ut til at Nærings- og fiskeridepartementet ønsker å gå langt i å beskytte oppdragsgivers interesser. Et viktig eksempel for bygge- og anleggsbransjen er følgende særkrav som ble tatt inn i anskaffelsesforskriften § 19-3:

Oppdragsgiveren skal stille krav om at leverandørene kan ha maksimalt to ledd i leverandørkjeden under seg når leverandøren skal utføre bygge- og anleggsarbeider eller renholdstjenester.

Denne bestemmelsen ivaretar oppdragsgiveres behov for kontroll over leverandørkjeden, noe som igjen bidrar til å motvirke arbeidslivs- og virksomhetstilknyttet kriminalitet som svart arbeid. Samtidig innebærer begrensningen i antall ledd med underentreprenører en restriksjon på leverandørenes frihet til å avgjøre hvordan de vil organisere seg ved utførelsen av et oppdrag. Hvis lovligheten av denne bestemmelsen kommer på spissen, antar vi at departementet er forberedt på å vise hvorfor dette særkravet er nødvendig for å beskytte legitime formål.

Departementets veileder til anskaffelsesregelverket åpner også for at oppdragsgiver i noen tilfeller kan kreve at virksomheter en leverandør støtter seg på for å oppfylle kvalifikasjonskrav om erfaring og kompetanse, også må oppfylle visse krav til økonomisk og finansiell kapasitet. Det vil åpenbart være i oppdragsgivers interesse å beskytte seg mot at slike virksomheter for eksempel går konkurs. Samtidig vil et slikt særkrav forhindre at faglig sterke underentreprenører med dårlig økonomi samarbeider med selskaper med bedre økonomi. Gitt EU-rettens svært restriktive tilnærming anbefaler vi at oppdragsgiver er forsiktig med å oppstille slike særkrav. Oppdragsgiver må i så fall være forberedt på å vise at denne interessen ikke kan beskyttes på en mindre inngripende måte.